( قوله أما بينة الحسبة فتسمع كما ذكره البغوي في تعليقه) أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وصورة سماعها بأن يشهد بعد أن تزوجها الزوج بلا محلل أو بعد نذر علق على أنه طلقها ثلاثا (قوله قال ابن الرفعة إلخ) قال في المطلب وقبول قولهما مطرد في الزوج والزوجة إذا كانت رشيدة أما إذا كانت سفيهة أي محجورة ففائدة إقرارهما إنما هي في سقوط شطر المهر إذا كان قبل الدخول أو الرجوع إلى مهر المثل إذا كان بعده ص وإقرارهما في إبطال ما ثبت لها من المال لا يسمع. اه. قال الأذرعي ولك أن تقول إذا كان بعد الدخول ومهر المثل دون المسمى فينبغي أن لا يبطل الزائد بقولها وينبغي أن لا يبطل حق السيد من المهر بموافقة الأمة على فسقها وإن كانت رشيدة لا بإقرار الشاهدين ولا أثر لقول الشاهدين كنا فاسقين هذا ظاهر بالنسبة إلى التفريق بين الزوجين ويظهر قولهما ذلك في صور كما لو حضرا عقد أختهما ونحوها ثم قالا ذلك ثم ماتت قبل الدخول أو بعده وهما وارثاها أثر قولهما في سقوط المهر قبل الدخول وفي فساد المسمى بعده وكذا يؤثر قولهما في إرثها من زوجها إذا ماتت بعده وهما وارثاها وكذا الحكم في الكسوة والنفقة.
(قوله فإن أقر به دونها فرق بينهما إلخ) قال الأذرعي يظهر أنها لا تنكح ما دامت مصرة على تكذيبه (قوله ولا يسقط مسماها) ينبغي إذا كان مهر المثل أزيد من المسمى أن لا تجب لها الزيادة؛ لأنها منكرة لها فيتخرج فيه الخلاف فيمن أقر له بشيء وهو ينكره قلته بحثا ع (قوله لو خلفت) يتعلق بقوله ولا يسقط مسماها (قوله لكن أجيب عن ذلك بأن الزوجين إلخ) الجواب المذكور لا يجدي شيئا والمعتمد التسوية بين المسألتين إذ الجامع المعتبر بينهما أن من في يده المال معترف بأنه لغيره وذلك الغير ينكره فيقر المال في يده فيهما
فرع قالت نكحتني بغير ولي وشهود فقال بل بهما
(قوله قال الزركشي وهو ما نص عليه في الأم) هذا تفريع على رأي مرجوح وهو تصديق مدعي الفساد فالأصح أن القول قوله ثم رأيت ابن الرفعة قال وكان ينبغي تخريجه على دعوى الصحة والفساد إلا أن يقال إنكارها الولي إنكار العقد بالكلية والحق ما قاله في الذخائر وهو المنصوص في الأم في باب الدعوى في الشراء والهبة
فرع تاب الشاهد من فسقه عند عقد النكاح
(قوله وشمل كلامه كغيره الحاكم إلخ) لكن في فتاوى البغوي أيضا أن المرأة إذا أقرت بالزوجية لغائب معين ثم ادعت وفاته أو طلاقه لم يقبل فإن علم القاضي ذلك فتزويجها يتخرج على القضاء بالعلم ونقله الرافعي عنه قبيل دعوى الكسب قال السبكي ولعل الفرق بينه وبين ما تقدم عنه أن هنا بإقرارها ثبت حق غيرها فلا يسوغ الإقدام على قطعه إلا ما يسوغ الحكم به وليس ذلك مما يقدم عليه بالظن فلذلك اعتبر فيه ما يعتبر في الحكم ولا يلزم من هذا أن يكون حكما اه بخلاف ما لو قالت للقاضي كان لي زوج في بلد آخر فطلقني ثلاثا أو مات واعتددت فزوجني فإنه يقبل قولها ولا يمين عليها ولا بينة.
(فرع)
قال رجل لابنته اذهبي إلى الحاكم فقولي له أن أبي قد أذن لك في أن تزوجني أو قال اذهبي إلى زيد وقولي له إن أبي وكلك بتزويجي كان لهما الاعتماد على قولها وتزويجها إذا غلب على الظن صدقها وهذا كما قاله البغوي في فتاويه المرتبة عن القاضي أنه لو جاء رجل إلى القاضي وقال فلانة قد أذنت لك بتزويجها مني جاز له تزويجها