<span class="matn">إلا أن العرف بخلافه وهو قاض على الوضع والفتوى على أن لا يملك.

</span><span class="matn-hr"> </span>

فتح القدير

في معناه وضعا بقوله: أي لأن التقاضي في معنى القبض قال فيه نظر، لأنه قال في المغرب: تقاضيته ديني وتقاضيته بديني واستقضيته طلبت قضاءه، واقتضيت منه حقي أخذته. وقال الشارح العيني بعد نقل النظر المذكور عنه: قلت لم أدر وجه النظر فيه لأنه لم يقل التقاضي هو القبض بل قال في معنى القبض.

أقول: بل لا وجه لما قال لأن وجه النظر هو أن المفهوم مما في المغرب كون التقاضي في اللغة بمعنى طلب القضاء لا بمعنى القبض كما ذكره المصنف، ولا يدفعه قوله لأنه لم يقل التقاضي هو القبض بل قال في معنى القبض، إذ لا شك أن معنى قوله إنه في معناه وضعا أنهما متحدان معنى من حيث الوضع في أصل اللغة، ولو كان معنى التقاضي في اللغة طلب القضاء لا غير لم يتحقق ذلك الاتحاد فلم يكن في معنى القبض قطعا. ثم أقول في الجواب عن النظر المذكور: لعل صاحب المغرب فسر التقاضي بطلب القضاء الذي هو المعنى العرفي للفظ التقاضي لكونه غالبا على معناه الوضعي الأصلي كما ستعرفه، فحينئذ لا يكون مخالفا لما ذكره المصنف، وما صرح به عامة ثقات أرباب اللغة في كتبهم المعتبرة من كون معنى التقاضي هو الأخذ والقبض بناء على أصل الوضع، ويرشد إليه أنه فرق بين الاقتضاء والتقاضي، ففسر الاقتضاء بالأخذ على أصله لعدم جريان العرف المذكور فيه، وإلا فلا فرق بينهما في أصل اللغة كما عرفته مما نقلناه فيما مر آنفا عن الأساس وصرح به الجوهري في صحاحه حيث قال: واقتضى دينه وتقاضاه بمعنى فتدبر (إلا أن العرف بخلافه) أي بخلاف الوضع لأن الناس لا يفهمون من التقاضي القبض بل يفهمون منه المطالبة (وهو) أي العرف (قاض على الوضع) أي راجح عليه لأن وضع الألفاظ لحاجة الناس وهم لا يفهمون المعنى الموضوع له بل يفهمون المجاز، فصار المجاز بمنزلة الحقيقة العرفية لتسارع أفهام الناس إليه (والفتوى على أن لا يملك) يعني فتوى المشايخ اليوم على أن لا يملك الوكيل بالتقاضي القبض بناء على العرف.

قال صاحب العناية: وفيه نظر، لأن الحقيقة مستعملة والمجاز متعارف وهي أولى منه عند أبي حنيفة. والجواب أن ذلك وجه لأصل الرواية ولا كلام فيه، وإنما الكلام في أن الفتوى على أصل الرواية أو على العرف لظهور الخيانة في الوكلاء قالوا على العرف فلا يملك القبض اه كلامه. أقول: لا النظر شيء ولا الجواب. أما الأول فلأن الحقيقة في لفظ التقاضي غير مستعملة بل هي مهجورة كما صرح به ثقات المشايخ كالإمام فخر الإسلام البزدوي وصاحب المحيط وغيرهما. قال في المحيط البرهاني: الوكيل بالتقاضي يملك القبض عند علمائنا الثلاثة، هكذا ذكر محمد في الأصل. ثم قال: وذكر الشيخ الإمام الزاهد فخر الإسلام علي البزدوي في شرح هذا الكتاب أن الوكيل بالتقاضي في عرف ديارنا لا يملك القبض، كذا جرت العادة في ديارنا، وجعل التقاضي مستعملا في المطالبة مجازا لأنه سبب الاقتضاء وصارت الحقيقة مهجورة إلى هنا كلامه.

وأما الثاني فلأن كون الحقيقة المستعملة أولى من المجاز المتعارف أصل مقرر عند أبي حنيفة لم يرجع عنه قط، فلو كانت الحقيقة في لفظ التقاضي مستعملة لم يصح قول المصنف، وهو قاض على الوضع على أصل أبي حنيفة قطعا، ولم يكن للمشايخ الفتوى على العرف في مسألتنا هذه، إذ يلزم حينئذ ترك أصل إمامهم المجتهد، وليست وظيفتهم إلا الجريان على أصله الكلي، وإن جاز لهم بعض من التصرفات