5 - يرى جمهور الفقهاء " أبو يوسف ومحمّد من الحنفيّة والمالكيّة والشّافعيّة والحنابلة ": أنّه لا يشترط ملاءة المضمون عنه , ولذلك يصح ضمان كلّ من وجب عليه حق , سواء كان المضمون عنه حيّاً أو ميّتاً , وسواء كان مليئاً أو مفلساً , والدّليل على ذلك : ما رواه سلمة بن الأكوع رضي الله عنه قال : « كنّا جلوساً عند النّبيّ صلى الله عليه وسلم إذ أُتي بجنازة , فقالوا : صلِّ عليها . فقال : هل عليه دين ؟ قالوا : لا , قال : فهل ترك شيئاً ؟ قالوا : لا , فصلّى عليه . ثمّ أتي بجنازة أخرى , فقالوا : يا رسول اللّه صلّ عليها . قال : هل عليه دين ؟ قيل : نعم , قال : فهل ترك شيئاً ؟ قالوا : ثلاثة دنانير . فصلّى عليها . ثمّ أتي بالثّالثة فقالوا : صلّ عليها . قال : هل ترك شيئاً ؟ قالوا : لا . قال : فهل عليه دين ؟ قالوا : ثلاثة دنانير . قال : صلوا على صاحبكم . قال أبو قتادة : صلِّ عليه يا رسول اللّه وعليّ دينه , فصلّى عليه » فدلّ الحديث على أنّه يصح ضمان المدين الّذي لم يخلّف وفاءً . وعلّل أبو يوسف ومحمّد صحّة الكفالة بالدّين عن الميّت المفلس بأنّ الموت لا ينافي بقاء الدّين لأنّه مال حكميّ , فلا يفتقر بقاؤه إلى القدرة على الوفاء , ولهذا بقي إذا مات مليئاً حتّى تصحّ الكفالة به , وكذا بقيت الكفالة بعد موته مفلساً .

وبنى الشّافعيّة قولهم على أنّه لا يشترط معرفة المضمون عنه - وهو المدين - لأنّ قضاء دين الغير بغير إذنه جائز فالتزامه أولى , كما يصح الضّمان عن الميّت وإن لم يخلّف وفاءً . وذهب أبو حنيفة - وهو قول أبي ثور - إلى أنّه يشترط في المكفول له أن يكون مليئاً , حتّى يكون قادراً على تسليم المكفول به إمّا بنفسه أو بنائبه , ولذلك لا يصح عنده الكفالة بالدّين عن الميّت المفلس , لأنّ الدّين عبارة عن الفعل والميّت عاجزٌ عن الفعل , فكانت هذه كفالةً بدين ساقط كما إذا كفل على إنسان بدين ولا دين عليه , وإذا مات مليئاً فهو قادر بنائبه .

د - أثر الملاءة في أداء الدّين :

6 - من كان عليه دين حال وكان مليئاً مقراً بدينه أو عليه بيّنة وجب عليه أداء الدّين حين طلبه , لقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم : « مَطْلُ الغنيّ ظُلْمٌ » , وبالطّلب يتحقّق المطل , إذ لا يقال : مطله إلّا إذا طالبه فدافعه .

وذهب بعض فقهاء الشّافعيّة إلى أنّ أداء الدّين للقادر على الأداء لا يتوقّف على الطّلب . جاء في حاشية الجمل : يجب على الغنيّ أداء الدّين فوراً إن خاف فوت أدائه إلى المستحقّ إمّا بموته أو مرضه أو بذهاب ماله , أو خاف موت المستحقّ , أو طالبه رب الدّين , أو علم حاجته إليه وإن لم يطالبه , ذكر ذلك البارزي .

7 - وإذا أمره الحاكم بالأداء فطلب إمهاله لبيع عروضه ليوفي دينه من ثمنها أمهل باجتهاد الحاكم , لكن لا يؤجّل إلّا إذا أعطى حميلاً بالمال , وهذا ما ذهب إليه المالكيّة .

وقال الحنابلة : إن كان للمدين القادر على الوفاء سلعة , فطلب من ربّ الحقّ أن يمهله حتّى يبيعها ويوفيه الدّين من ثمنها أمهل بقدر ذلك , أي بقدر ما يتمكّن من بيعها والوفاء من ثمنها .

وكذا إن طولب بمسجد أو سوق وماله بداره أو مودع أو ببلد آخر فيمهل بقدر ما يحضره فيه .

وكذلك إن أمكن المدين أن يحتال لوفاء دينه باقتراض ونحوه فيمهل بقدر ذلك , ولا يحبس لعدم امتناعه من الأداء لقوله تعالى : ﴿ لاَ يُكَلِّفُ اللّهُ نَفْسًا إِلاَّ وُسْعَهَا ﴾ .

وإن خاف رب الحقّ هربه احتاط بملازمته أو بكفيل , ولا يجوز منعه من الوفاء بحبسه , لأنّ الحبس عقوبة لا حاجة إليها .

وقال الحنابلة أيضاً : لو ماطل المدين حتّى شكاه رب الحقّ فما غرمه في شكواه فعلى المدين المماطل إذا كان رب الحقّ قد غرّمه على الوجه المعتاد , لأنّه تسبّب في غرمه بغير حق .

8 - وإذا امتنع المدين المليء من أداء الدّين بعد الطّلب وبعد إعطائه المهلة لبيع عروضه أو غير ذلك كما سبق بيانه , أو لم يأت بحميل بالمال كما يقول المالكيّة , فقد ذهب الحنفيّة والمالكيّة والحنابلة إلى أنّ الحاكم يحبسه , لقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم : « مَطْلُ الغنيّ ظُلْمٌ » , فيحبس دفعاً للظلم لقضاء الدّين بواسطة الحبس , ولقوله صلى الله عليه وسلم :

« لَيُ الواجد يُحِل عِرْضه وعقوبته » . والحبس عقوبة كما قال الكاساني وابن قدامة .

لكنّ الحنفيّة قالوا : إنّ الحبس لا يكون إلّا بطلب ربّ الدّين من القاضي , فما لم يطلب رب الدّين حبس المدين المماطل لا يحبس لأنّ الدّين حقه , والحبس وسيلة إلى حقّه , ووسيلة حقّ الإنسان هي حقه , وحق المرء إنّما يطلب بطلبه , فلا بدّ من الطّلب للحبس , فإذا طلب رب الدّين حبس المدين - وثبت عند القاضي سبب وجوب الدّين وشرائطه بالحجّة - حبسه لتحقق الظلم عنده بتأخير حقّ الدّين من غير ضرورة , والقاضي نصب لدفع الظلم فيندفع الظلم عنه .

9 - ويشترط لحبس المليء المماطل أن يكون ممّن سوى الوالدين لصاحب الدّين فلا يحبس الوالدون وإن علوا بدين المولودين وإن سفلوا , لقول اللّه تعالى : ﴿ وَصَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفًا ﴾ , وقوله تعالى : ﴿ وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَاناً ﴾ , وليس من المصاحبة بالمعروف والإحسان حبسهما بالدّين , إلّا أنّه إذا امتنع الوالد من الإنفاق على ولده الّذي عليه نفقته فإنّ القاضي يحبسه , لكن تعزيزاً لا حبساً بالدّين .

وأمّا الولد فيحبس بدين الوالد , لأنّ المانع من الحبس حق الوالدين .

وكذا سائر الأقارب , يحبس المديون بدين قريبه كائناً من كان .