الهابة بعد الفتح، وخرج ما فيه وضاع فلا ضمان على الفاتح إذ لا يقصد بالفتح هبوب الريح أما سقوطه بالهابة عند الفتح فمضمن كما اقتضاه كلام الشيخين (أو قد فتح الحرز فقط) أي : ولم يأخذ منه شيئا بل أخذه غيره (أو دل من يسرق شيئا) أي: عليه (فسرق) أي: فسرقه فلا ضمان على الفاتح والدال لانقطاع التسبب بالمباشرة (أو ضاع شيء عنده) كأن ألقت الريح ثوبا في داره فضاع لانتفاء التسبب (أو دون حق يحبسه) التقييد بدون حق من زيادته أي: أو حبسه بغير حق (فهلكت ماشيته) جوعا أو عطشا بسبب حبسه فلا ضمان إذ لم يتصرف في المال

قال الرافعي: ولعل هذا فيما إذا لم يقصد منعه عنها؛ لأن المتولي قال: لو أراد سوق الماء إلى زرعه، فمنعه ظالم من السقي ففسد، ففيه وجهان فتح الزق عن جامد ذاب بالشمس وضاع زاد في الروضة قلت الأصح في صورتي الحبس والسقي أنه لا ضمان؛ لما مر أنه لم يتصرف في المال انتهى ولعل الفرق بين هذا وهلاك ولد الشاة إذا ذبحت أنه هناك أتلف غذاء الولد المتعين له بإتلاف أمه بخلافه هنا، ولو غصب الأم فتبعها العجل لم يضمنه، وكذا لو وقع طائر على جداره فنفره فإن رماه في الهواء، ولو في هواء داره فقتله ضمنه إذ ليس له منعه من هوائه

(والبضع والحر معا) بزيادة معا للتأكيد بمعنى جميعا (منفعته) أي: منفعة كل منهما (تضمن بالتفويت) أي: بتفويتها لا بفواتها فيجب بوطء الأمة المغصوبة مهرها ما لم تكن طائعة عالمة بالتحريم، أو جاهلة، لكنها مقصرة بترك التعلم، فإن كانت بكرا وجب مهر ثيب وأرش بكارة، فلو حبسها ولم يطأها لم يضمن منفعة بضعها؛ لأن منفعته لا تدخل تحت اليد بدليل صحة تزويج المغصوبة ودعوى كل من اثنين نكاحها عليها لا على الآخر، وإن كانت عنده، ولأنها تستحق استحقاق ارتفاق للحاجة، ولهذا لا يملك الزوج نقلها أصلا بخلاف سائر المنافع؛ لأنها تستحق استحقاق ملك تام، ويجب باستعمال الحر أجرته، فلو حبسه ولم يستعمله لم تجب أجرته؛ لأنه لا يدخل تحت اليد، فمنافعه تفوت تحت يده، وقضية هذا أنه لا يجوز لمكتري الحر أن يؤجره، وأنه لا تتقرر أجرته إذا سلم نفسه له، ولم يستعمله كما ذهب إليه القفال إلا أن الأكثرين خالفوه قال الرافعي وكأنهم بنوا الأمر على الحاجة والمصلحة، ومحل ضمان تفويت ما ذكر حيث لا ردة متصلة بالموت ففي الروضة وأصلها في بابها لو أكره أمة