صحة العقد مع الاحتياج في التحصيل إلى مؤنة، ولا ينافيه ما تقدم عن المطلب من بطلانه حينئذ؛ لأن ذاك عند العلم بالغصب، والإباق وهذا عند الجهل بهما فأشبه ما إذا باع صبرة تحتها دكة (والعجز) أي: وخير عند عجزه عن قبضه بعد قدرته عليه وقت البيع فإن اختلفا في العجز فالقول قوله بيمينه

(يليه) أي: إنما ينعقد البيع في نافع يليه (من عقد) بملك، أو ولاية، أو إذن، فلا يصح بيع الفضولي كما سيأتي؛ لأنه لا يقدر على تسليمه كالآبق وأولى، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «لا طلاق إلا فيما تملك، ولا عتق إلا فيما تملك، ولا بيع إلا فيما تملك» رواه أبو داود بإسناد صحيح «وقال - صلى الله عليه وسلم - لحكيم بن حزام: لا تبع ما ليس عندك» رواه الترمذي وصححه (ولو بظن فقدها) أي: ولو عقد مع ظن فقد الولاية المفهومة من يليه فإنه يصح لتبين ولايته عليه كما يصح النكاح لذلك فيمن زوج أمة مورثه على ظن أنه حي فبان ميتا ويخالف إخراج زكاة المال بشرط موت مورثه لاعتبار النية فيها ولم يبن نيته على أصل ويجوز عود الضمير على الشروط السابقة أي: ينعقد البيع، ولو مع ظن عدم نفع المبيع ونجاسته وأنه ليس له عليه قدرة، ولا ولاية، وقد صرحوا بانعقاده فيما إذا ظن بقاء إباق عبده، أو كتابته فبان راجعا، أو فاسخا لكتابته.

فالمعتبر وجود الشروط في نفس الأمر لا في ظن العاقد، ورتب على اعتبار الولاية قوله (حتى يرد بيع الفضولي) بأن باع مال غيره بلا ولاية (كذا) يرد (شراه) لغيره (بعين ما يملكه سواه) أي: غيره، أو بثمن في ذمته كما فهم بالأولى؛ إذ لا سبيل له على ذمته بحال كأن يقول: اشتريت لفلان كذا بألف في ذمته فإن لم يقل في ذمته وقع العقد للمباشر كما ذكره الرافعي في الوكالة وقال ابن الرفعة: إنه ظاهر نص الأم، أما لو اشتراه لغيره بمال نفسه فإن لم يسمه وقع للمباشر، وإن أذن الغير، وإن سماه فإن لم يأذن له لغت التسمية، ووقع للمباشر، وإلا وقع للآذن ويكون المعطى قرضا، ولا تقوم النية هنا مقام التسمية كما ذكره الشيخان، وفي القديم عقد الفضولي موقوف على الإجازة لخبر أبي داود عن عروة البارقي قال: «أعطاني النبي - صلى الله عليه وسلم - دينارا أشتري به أضحية، أو شاة فاشتريت به شاتين فبعت إحداهما بدينار وأتيته بشاة ودينار فقال: بارك الله في صفقة يمينك» قال النووي: وذكر القديم من العراقيين المحاملي والشاشي وصاحب البيان ونص عليه في البويطي، وهو قوي في الدليل يعني الخبر المذكور فإنه صححه، لكن ضعفه غيره وقال الخطابي: إنه غير متصل وقال شيخنا شيخ الإسلام ابن حجر الصواب: إنه متصل في إسناده مبهم

. (قد علما مع عينه ممره) أي: إنما ينعقد البيع في نافع علم العاقدان عينه في المعين وممره ثمنا كان، أو مثمنا «؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر» رواه مسلم فلو باع أحد عبيده، أو صيعانه منهما لم يصح