يفوت حق المدعي (لا إن كان) قيام البينة (في عقوبة الله علا) وجل من حد أو تعزير فإنه لا يحكم فيها على الغائب ومن في معناه لبنائها على المساهلة بخلاف عقوبة الآدمي كقصاص وحد قذف (بعد اليمين أن ما ادعيت في ذمته ونحو إبراء نفي) أي إنما يحكم على الغائب ومن في معناه بعد حلف المدعي يمين الاستظهار بعد قيام البينة وتعديلها على أن ما ادعى به باق في ذمة المدعى عليه أو أنه لم يبرئه منه ولا من بعضه ولا استوفاه ولا اعتاض عنه ولا احتال به ولا أحال عليه ولا سقط شيء منه عن ذمته بطريق من الطرق احتياطا له، إذ لو حضر أو كمل لكان له أن يحلفه عليه ويعتبر أن يقول في كل منهما ويلزمه تسليمه؛ لأن المال قد يكون ثابتا في ذمته ولا يلزمه تسليمه لتأجيل ونحوه.

، ومحل التحليف في الدعوى على الميت أن لا يكون له وارث خاص فإن كان اعتبر طلبه له ولا يشترط التعرض في اليمين لصدق الشهود بخلاف اليمين مع الشاهد لكمال الحجة هنا، ويستثنى من اليمين ما لو كان للغائب وكيل حاضر ففي المطلب: المشهور أنه لا يمين وجزم به البلقيني وظاهر أن محله إذا لم يطلبها الوكيل وما لو كانت الدعوى على متعذر أو متوار فلا يمين لقدرة كل منهما على الحضور كما جزم به صاحب العدة والماوردي وصحح البلقيني أن يحلف؛ لأن هذا احتياط للقضاء فلا يمنع منه تمرد المدعى عليه (وما ادعاه حاضر من الأدا وعلمه بفسق من قد شهدا وأنه لي قبل هذا اعترفا ومرة من قبل هذا حلفا) أي ويحكم على الحاضر بعد حلف المدعى على نفي ما ادعاه عليه الحاضر من أداء الحق أو علمه بفسق شهوده أو اعترافه له بالحق قبل هذا أو أنه حلفه مرة أخرى قبل وهذا إذا ادعى عليه أنه حلفه عند قاض آخر فإن ادعى أنه حلفه عنده فإن تذكره القاضي لم يحلفه وإلا حلفه فلو ادعى المدعي أنه حلفه على أنه ما حلفه لم يسمع منه ذلك لئلا يتسلسل. ذكره في الروضة وأصلها ولو قال أبرأني عن هذه الدعوى فهل يحلف المدعي أنه لم يبرئه؟ وجهان أصحهما في الشرح الصغير المنع فإن الإبراء عن الدعوى لا معنى له إلا بتصور الصلح على الإنكار وأنه باطل

(لا حيث) أي يحكم على الغائب بعد يمين المستحق لا حيث (يدعي وكيله) أي وكيل المستحق (على من غاب) فإنه يحكم عليه من غير يمين الوكيل إذ الوكيل لا يحلف بحال أما المستحق فيحلف إن كان حاضرا (أو) حيث يدعي المدعى عليه (على الذي توكلا) عن الغائب (إبراء ذي الغيبة والتوكيل) أي إبراء الغائب الموكل بأن قال أبرأني موكلك الغائب عما ادعيته علي فإنه يحكم عليه ويوفي الحق بغير يمين الوكيل لما مر ولا يؤخر الحق لحضور الموكل، وحلفه على نفي ذلك؛ لأن ذلك يؤدي إلى تعذر استيفاء الحقوق بالوكلاء، ويمكن ثبوت الإبراء بعد إن كان له حجة فلو قال للوكيل: أنت تعلم أن موكلك أبرأني فاحلف أنك لا تعلم ذلك فعن الشيخ أبي حامد أن له تحليفه على نفي العلم بالإبراء، ومن الأصحاب من خالفه قال الزركشي: والأول هو الصحيح ففي البحر أنه مذهب الشافعي؛ لأنه لو أقر به خرج من الوكالة والخصومة وحكاه ابن الصلاح عن العراقيين قال الرافعي: ولك أن تقول قضيته أن يحلف القاضي وكيل المدعي على الغائب على نفي العلم بالإبراء وسائر الأسباب نيابة عن المدعى عليه لكن فيما يتصور منه لو حضر كما ناب عنه في تحليفه من يدعي لنفسه (وليقضه القاضي بلا كفيل) أي وليقض القاضي وجوبا حق المدعي بطلبه من مال الغائب (إن حضر المال) ولا يطالبه بكفيل وإن احتمل أن يجيء الغائب ويقيم الحجة على نحو الإبراء؛ لأن