القاضي بجواز بيع المدبر نفذ قضاؤه؛ لأن قضاء القاضي ينفذ إذا لم يكن ثمة نص أو إجماع بخلافه أما إذا قضى القاضي بجواز بيع أم الولد فهل ينفذ أم لا وهذه المسألة كانت مختلفا فيها في الصدر الأول وكان عمر - رضي الله عنه - لا يجيز بيعها وكان علي يجيز بيعها ثم أجمع التابعون على عدم جواز البيع فيها فإذا قضى القاضي بعد ذلك بجواز بيعها هل يقع ذلك في موضع الإجماع أو في موضع الخلاف وذلك بناء على أن الإجماع المتأخر هل يرفع الخلاف السابق أم لا فعند البعض لا يرفع الخلاف السابق ولا ينعقد هذا الإجماع وعندنا ينعقد هذا الإجماع ويرتفع الخلاف السابق وقد استدل صاحب التقويم على هذا بقوله وقد روى محمد بن الحسن عنهم جميعا أن القاضي إذا قضى ببيع أم الولد لم يجز وقد اختلف فيها في الصدر الأول؛ لأن الخلف بعدهم أجمعوا على أنه لا يجوز ولو بقي قول الماضي معتبرا كأنه حي لنفذ قضاء القاضي بما اختلف فيه الفقهاء إلى هنا لفظ التقويم، وقال في فصول الأسروشني وفي القضاء بجواز بيع أم الولد روايات وأظهرها أنه لا ينفذ وفي قضاء الجامع أنه يتوقف على إمضاء قاض آخر إن أمضى ذلك القاضي نفذ وإن أبطل بطل وهذا أوجه الأقاويل إلى هنا لفظ الفصول. اه. أتقاني (قوله وقد روى محمد بن الحسن عنهم) أي عن أبي حنيفة وأصحابه. اه. .

فصل قبض المشتري المبيع في البيع الفاسد بأمر البائع وكل من عوضيه مال

(فصل) لما ذكر البيع الفاسد ذكر حكمه عقيبه؛ لأن حكم الشيء أثره وأثر الشيء يتبعه وجودا فكذا تبعه ذكرا طلبا للمناسبة. اه. غاية. (قوله: وكل من عوضيه مال ملك المبيع إلخ) ومعلوم إذا لم يكن فيه خيار شرط؛ لأن ما فيه من الصحيح لا يملك بالقبض فكيف بالفاسد ولا يخفى أن لزوم القيمة عينا إنما هو بعد هلاك المبيع في يده أما مع قيامه في يده فالواجب رده بعينه. اه. كمال. (قوله: لأنه قبله لا يفيد الملك) أي بالاتفاق. اه. غاية. (قوله: والمراد به إذنه) ثم الإذن قد يكون صريحا وقد يكون دلالة فالأول كما إذا قبضه المشتري بإذن البائع صريحا بأن يأمره بالقبض سواء قبضه بحضرته أو غيبته والثاني كما إذا قبض المشتري عقيب البيع ولم يوجد النهي من البائع فيملكه أيضا كما إذا وجد الإذن صريحا استحسانا. اه. أتقاني. (قوله: والبيع مع نفي الثمن) في رواية قال الولوالجي في فتاويه إذا باع بغير ثمن فيه روايتان في رواية ينعقد وفي رواية لا ينعقد وأجمعوا أنه إذا سكت عن ذكر الثمن ينعقد إلى هنا لفظه - رحمه الله -، وقال في الإيضاح لو باعه وسكت عن ذكر الثمن فالبيع ينعقد ويثبت الملك إذا اتصل به القبض؛ لأن مقتضى البيع يقتضي المعاوضة بالقيمة فإذا سكت عن الثمن كان عوضه قيمته فيصير كأنه قال بعت بالقيمة وهكذا جميع البيعات الفاسدة تكون مضمونة بالقيمة، بخلاف ما إذا قال بعت بغير ثمن؛ لأنه لما نفى الثمن لم يمكن إثبات المعاوضة بمقتضى البيع؛ لأنه لا عبرة للمقتضى مع التصريح بخلافه وإذا لم تثبت المعاوضة لم يكن بيعا، وقال في التحفة لو قال بعت منك هذا العبد ولم يذكر الثمن ينعقد البيع بالقيمة