قوله: فبطل الضمان للجهالة) أي فأما الدرك فقد صار مستعملا في ضمان الاستحقاق خاصة فوجب العمل به كذا قال فخر الإسلام وقال أبو بكر الرازي في شرح الطحاوي العهدة هي كتاب الشراء وهو للمشتري فهو بمنزلة من ضمن لرجل ملكه وهذا باطل لأن صحة الضمان إنما تتعلق بما كان مضمونا على الغير فيضمنه الكفيل عنه وكتاب الشراء ليس بمضمون على أحد فيضمنه الكفيل وأما أبو يوسف ومحمد فقالا إن حملنا الضمان على هذا المعنى بطل وصار لغوا فحملناه على ضمان الدرك فيما عقد عليه الشراء ليصح معنى الضمان ولا يصير لغوا. إلى هنا لفظ أبي بكر الرازي في شرحه وقال في أول كتاب الكفالة من الأجناس وفي البيوع إملاء أبي يوسف رواية ابن سماعة قال أبو يوسف ضمان العهدة كضمان الدرك وهو جائز ويضمن الثمن اه.
أتقاني (قوله في المتن والخلاص) اعلم أن ههنا ثلاثة ألفاظ: ضمان الدرك وهو جائز بالاتفاق وضمان العهدة وهو باطل بالاتفاق على ظاهر الرواية وضمان الخلاص وهو باطل عند أبي حنيفة معناه لو استحق المبيع فعليه شراؤه وتسليمه إلى المشتري وجه قول أبي حنيفة أنه ليس بقادر على ما ضمن ووجه قولهما أنه بمنزلة ضمان الدرك وهو تسليم المبيع إن قدر عليه أو تسليم الثمن إن عجز عن تسليم المبيع وإنه صحيح كذا قال العتابي اه.
أتقاني (قوله في المتن ومال الكتابة) قال في كفالة الصغرى ما نصه فإذا ضمن بدل الكتابة لم يصح فلو أدى مع ذلك الضمان يرجع انتهى وبمعناه في الذخيرة في الفصل السادس في تصرف أحد الشريكين اه. .
فصل أعطى المطلوب الكفيل قبل أن يعطي الكفيل الطالب
(فصل) (قوله: ولو أعطى المطلوب الكفيل قبل أن يعطي الكفيل إلى آخره) وصورة المسألة في الجامع الصغير محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة - رحمه الله - في رجل كفل عن رجل بألف درهم بأمره فقضاه الألف قبل أن يعطيها صاحبها أله أن يأخذها منه؟ قال لا وإن ربح فيها ربحا فهو له ولا يتصدق به وإن كانت الكفالة بكر حنطة فقضاه الذي عليه الأصل فباعه الكفيل فربح فيه فإن الربح له إلا أنه أحب إلي أن يدفعه إلى الذي قضاه ويرده عليه ولا أجبره على ذلك في القضاء وقال أبو يوسف ومحمد هو له ولا يرده على الذي قضاه الكر. إلى هنا لفظ محمد في أصل الجامع الصغير اعلم أن رجلا إذا كفل عن رجل بألف درهم بأمره فأدى الأصيل المال إلى الكفيل قبل أن يؤديه الكفيل إلى الطالب ثم أراد الأصيل أن يسترد الألف من الكفيل ليس له ذلك إلا أن يقضي الدين بنفسه قبل أداء الكفيل فحينئذ يسترد؛ وذلك لأن الدفع كان لغرض وهو أن يصير المدفوع حقا للقابض على تقدير أداء الدين من مال الكفيل فلما لم ينتف هذا الاحتمال بأداء الأصيل بنفسه لا تصح المطالبة اه. أتقاني.