( قوله: وقال شيخ الإسلام) أي خواهر زاده. اه. (قوله: وإن كان عينا يجب على الشهود الضمان) قال الأتقاني - رحمه الله - وجه قول السرخسي في شرط القبض لضمان العين أن قضاء القاضي بالملك للمقضي له في زعم المقضي عليه باطل والمرء مؤاخذ بزعمه فلا يضمن الشهود ما لم يخرج الملك عن يده. اه. (قوله: وإن لم يقبض المشهود له) وإلى هذا ذهب شمس الأئمة البيهقي في قسم المبسوط من الشامل فقال شهدا بعين ثم رجعا ضمنا قيمته قبضه المشهود له أم لا؛ لأنهما أزالا ملك الآخر عن العين المقضي به أو؛ لأنهما حالا بينه وبين ماله، وإن كان المشهود به دينا ثم رجع الشهود قبل قبض الدين لا يضمنون؛ لأنهما أتلفا وما حالا ولأنهما أوجبا دينا ولا يوجب ضمان العين؛ لأن ضمان العدوان مقيد بالمثل ولا مماثلة بين الدين والعين لا جرم لو قبض المشهود له وصار عينا يضمن إلى هنا لفظ الشامل. اه. أتقاني.

(فروع) شهدا أنه أجله إلى سنة ثم رجعا ضمناه حالا ثم يرجعان على المطلوب بعد السنة ولو توى ما على المطلوب لو يرجعا على الطالب بخلاف الحوالة شهدا على هبة عبد وتسليم ثم رجعا ضمنا قيمته للمالك ولا رجوع للواهب على الموهوب له ولا عليهما؛ لأنه كالعوض، وإن لم يضمن الواهب الشاهدين له الرجوع شهدا أنه باع عبده بخمسمائة إلى سنة وقيمة العبد مائة وقضى به ثم رجعا يخير البائع بين رجوعه على المشتري إلى سنة وبين تضمين الشاهدين قيمته حالة ولا يضمنهما الخمسمائة، فإن ضمن الشاهدين رجعا على المشتري بالثمن إذا حل الأجل؛ لأنهما قاما مقام البائع بالضمان وطاب لهما قدر مائة وتصدقا بالفضل. اه. كمال مع حذف فروع منه (قوله: لأن الضمان) أي ضمان الإتلاف وضمان الإتلاف إلخ. اه. فتح (قوله: وجاز للمقضي له ذلك وفي الدين لا يزول ملكه) وشمس الأئمة يوافق في وجه الدين ويقول في العين: إن الملك، وإن ثبت فيه للمدعي بمجرد القضاء لكن المقضي عليه يزعم أن ذلك باطل؛ لأن المال الذي في يده ملكه فلا يكون له أن يضمن الشاهد شيئا ما لم يخرج من يده قال البزازي - رحمه الله - في فتاويه والذي عليه الفتوى الضمان بعد القضاء بالشهادة قبض المدعي المال أو لا. اه. كمال قال في الخلاصة ما نصه الشاهدان إذا رجعا عن شهادتهما رجوعا معتبرا يعني عند القاضي لا يبطل القضاء لكن ضمنا المال الذي شهدا به وهذا قول أبي حنيفة الآخر وهو قولهما وعليه الفتوى سواء قبض المقضي له المال الذي قضى به أو لم يقبض وكذا العقار. اه.

(قوله: في المتن والعبرة لمن بقي لا لمن رجع) قال الأتقاني - رحمه الله - والأصل هنا ما ذكروا في شرح الجامع الكبير أن العبرة في الرجوع لبقاء من بقي لا لرجوع من رجع وأن الشاهد في رجوعه يضمن للمشهود عليه ما أثبت بشهادته للمشهود له ورجوعه يعتبر في حق الضمان عليه لا في إبطال ما ثبت للمشهود له، وإنما قلنا العبرة لبقاء من بقي؛ لأنه لو كانت العبرة لرجوع من رجع لزم أن يكون الضمان واجبا على الراجع مع بقاء الحق عند وجود المبقي كما إذا رجع أحد الثلاثة؛ لأنه لو كان كذلك لكان ضمان الإتلاف بلا تلف وهو فاسد إذ الحق باق لم يتلف منه شيء ببقاء الشاهدين. اه. (قوله: كالحول المنعقد على النصاب يبقى إلخ) قال الكمال: وأما ما أورد من أنه ينبغي إذا رجع واحد من الاثنين لا يبقى شيء من المال؛ لأن الواحد لا يثبت بشهادته شيء أصلا فيقتضي أن يضمن الواحد الراجع كل المال فهو مصادم للإجماع على نفيه، وإنما كان الإجماع على نفيه؛ لأن عدم ثبوت شيء بشهادة واحد إنما هو في الابتداء ولا يلزم في حالة البقاء