بالضمان ونقله عن شرح شيخ الإسلام خواهرزاده ثم قال وكان أستاذنا فخر الدين البديع يستبعد توقف صحة الرجوع على القضاء بالرجوع أو بالضمان. اه. (قوله فالقاضي لا يحكم بالكلام المتناقض) ولأنه أي كلامه الذي ناقض به وهو المتأخر في احتماله الصدق كالأول فليس القضاء بأحدهما بعينه أولى به من الآخر فوقف كل منهما. اه. كمال (قوله؛ لأنهما لم يتلفا شيئا على أحد بهذه الشهادة) أي؛ لأن الشهادة لا يتعلق بها حكم قبل القضاء، فإذا لم يقض القاضي بها صار وجودها وعدمها سواء فسقطت. اه. أتقاني

(قوله: في المتن وبعده لم ينقض) وذلك لأن الشاهد لما أكذب نفسه بالرجوع تناقض كلامه والقضاء بالكلام المتناقض لا يجوز فلا يفسخ القاضي حكمه بالرجوع ولأن الرجوع ليس بشهادة بدليل أنه لا يشترط فيه لفظ الشهادة وما ليس بشهادة لا يبطل به الحكم. اه. أتقاني (قوله: في المتن وضمنا إلخ) قال الأتقاني وهو مذهب مالك وأحمد بن حنبل وقال في شرح الأقطع قال الشافعي في قوله الجديد لا ضمان عليهم له أنه اجتمع في هذا الإتلاف السبب والمباشرة ولا عبرة بالسبب مع وجود المباشرة فسقط حكم السبب فلا يجب الضمان على الشهود كالحافر مع الدافع ولنا أن الشهود لما رجعوا علم أن المال وصل إلى المقضي له بغير حق؛ لأن القاضي قضى بشهادتهم وشهادتهم كانت باطلة وتسليم مال الغير إلى الغير موجب للضمان والضمان لا يجب على المقضي له ولا على القاضي بالإجماع أما على المقضي له فلأن رجوع الشاهد لا يصح في حق الغير، وأما على القاضي فلأنه كالملجأ على القضاء؛ لأن القضاء فرض عليه بما ثبت عنده ظاهرا حتى لو لم ير وجوب القضاء يكفر ولو رأى ذلك ومع هذا أخر القضاء يفسق وإذا كان كالملجأ كان معذورا في قضائه ثم لما لم يجب الضمان على المقضي له وعلى القاضي فتعين إيجاب الضمان على الشهود؛ لأنهم صاروا سببا لإزالة مال متقوم للغير بغير حق كما لو شهدوا بالعتق ثم رجعوا اه مع حذف

(قوله: لأن التسبيب على وجه التعدي إلخ) وذلك لأنهما أقرا بأنهما تعديا ووضعا الشهادة في غير موضعها وصار ذلك سببا إلى تلف المال والإتلاف بسبب إذا كان بسبيل التعدي يوجب الضمان كما في حافر البئر وواضع الحجر على قارعة الطريق غاية ما في الباب أن كلام الشهود متناقض ولا يمنع ذلك صحة القضاء لكونه غير متهم على نفسه ولا يسترد المال من المحكوم له؛ لأن رجوع الشاهد صح في حق نفسه لا في حق غيره. اه. أتقاني (قوله: لأنه لا عبرة للتسبيب مع وجود المباشرة) قلنا المباشر القاضي والمدعي ولا ضمان على القاضي اتفاقا؛ لأنه كالملجأ إلى مباشرة القضاء الذي به الإتلاف من جهة الشرع بافتراضه عليه بعد ظهور العدالة، وإذا ألجأه الشرع لا يضمنه، وأما المدعي فلأنه أخذه بحق ظاهر ماض؛ لأن خبر الرجوع ليس أولى من الأول لينقض الحكم وإذا لم ينقض لا يمكن جبره على إعطاء ما أخذ بذلك الوجه الماضي شرعا وإذا تعذر الإيجاب على المباشر تعين على المتعدي بالتسبيب اه فتح