( قوله ولو كان ملكهم باقيا لصاروا أغنياء به) أي وليس من يملك مالا وهو في مكان لا يصل إليه فقيرا بل هو مخصوص بابن السبيل ولذا عطفوا عليهم في نص الصدقة. اه. فتح (قوله وقال «- عليه الصلاة والسلام - هل ترك لنا عقيل من دار») قال الكمال وأما ما استدل به الشارحون مما في الصحيحين أنه «قيل له - عليه الصلاة والسلام - في الفتح أين تنزل بمكة فقال وهل ترك لنا عقيل من منزل» وروي «أتنزل غدا بدارك فقال وهل ترك لنا عقيل من رباع» وإنما قاله لأن عقيلا كان استولى عليه وهو على كفره فغير صحيح لأن الحديث إنما هو دليل أن المسلم لا يرث الكافر فإن عقيلا إنما استولى على الرباع بإرثه إياها من أبي طالب فإنه توفى وترك عليا وجعفرا مسلمين وعقيلا وطالبا كافرين فورثاه إلا أن الدار كانت للنبي - صلى الله عليه وسلم - فلما هاجر استولى عليها فملكوها بالاستيلاء اه.

قال الكمال عند قوله وإذا غلبوا على أموالنا وأحرزوها بدارهم ملكوها وللجمهور أوجه من النقل والمعنى ثم قال وأما المعنى فما أشار إليه المصنف بقوله الاستيلاء ورد على مال مباح يعني الاستيلاء الكائن بعد الإحراز في حال البقاء ورد على مال مباح فينعقد سببا للملك كاستيلائنا على أموالهم فإنه ما تم لنا الملك فيه إلا لهذا المعنى وهذا أي كونه مباحا إذ ذاك لأن العصمة ثبتت على مناط الدليل وهو قوله تعالى ﴿الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا﴾ [البقرة: 29] فإنه يقتضي إباحة الأموال بكل حال وإنما تثبت ضرورة تمكن المحتاج من الانتفاع فإذا زالت المكنة من الانتفاع عاد مباحا وزوالها على التحقيق واليقين بتباين الدارين فإن الإحراز حينئذ يكون تاما وهو الاقتدار على المحل حالا ومآلا بالإدخار إلى وقت حاجته بخلاف أهل البغي إذا أحرزنا أموالهم لا تزول أملاكهم لأن العصمة ومكنة الانتفاع ثابتة مع اتحاد الدار والملة من وجه فلا يزول الملك بالشك. اه . (قوله فعلم بذلك أن استيلاءهم على مال مسلم يوجب الملك لهم) فإن قيل كيف يملكون أموالنا بالاستيلاء وقد قال تعالى ﴿ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا﴾ [النساء: 141] والتملك بالقهر من أقوى جهات السبيل قلنا النص تناول المؤمنين وهم لا يملكونهم بالاستيلاء وحق الاسترداد للمالك القديم لا يدل على قيام الملك فللواهب أن يرجع في هبته ويعيد إلى قديم ملكه مع زوال ملكه. اه. كافي

(قوله في المتن وبعدها بالقيمة) وعند الشافعي يأخذون في الوجهين بغير شيء لأن الملك لم يثبت للكفار عنده اه أتقاني (قوله وإن وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة) هذا إذا كان قيميا فإن كان مثليا كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون فوجده بعد القسمة لا يأخذ لأنه لا فائدة في أخذه بمثله فلا يشرع ما لا فائدة فيه. اه. مبسوط قال الناطفي في كتاب البيوع من الأجناس سألت شيخنا أبا عبد الله الجرجاني هل يورث حق أخذ الجارية المأسورة فقال لا أعرفه منصوصا وقد وجدت ذلك منصوصا ذكر في السير الكبير في عبد أسر فمات مولاه ثم وقع العبد في سهم رجل من المسلمين فلورثة الميت أن يأخذوه بالقيمة وإن لم يكن وارث فلإمام المسلمين أن يأخذه للمسلمين وذكر في كتاب الشفعة إملاء رواية ابن سماعة قال محمد بن الحسن يقول إن لم يأخذه المولى حتى مات لم يكن لورثته سبيل على أخذه من قبل أن هذا بمنزلة الشفعة. اه. (قوله والشركة قبل القسمة عامة) أي بين الغانمين اه فلا يصيب كل فرد ما يبالي بفوته فلا يتحقق الضرر. اه. كافي (قوله فيقل الضرر) أي عليهم أي على الغانمين. اه. (قوله فيأخذه بغير شيء) أي أو لأن الملك لما كان عاما لم يثبت له حكم الملك ولهذا أورد في الأسرار أن واحدا من الغانمين لو استولد جارية من