سعيد بن المسيب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قضى في الجنين يقتل في بطن أمه بغرة عبد أو وليدة فقال الذي قضي عليه كيف أغرم من لا شرب ولا أكل ولا نطق ولا استهل ومثل ذلك يطل. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما هو من إخوان الكهان»

، وقال محمد أيضا أخبرنا مالك عن ابن شهاب عن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن أبي هريرة «أن امرأتين من هذيل استبتا في زمان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرمت إحداهما الأخرى فطرحت جنينا فقضى فيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بغرة عبد أو وليدة» قال محمد وبهذا نأخذ إذا ضرب بطن المرأة الحرة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة عبد أو أمة أو خمسون دينارا أو خمسمائة درهم نصف عشر الدية فإن كان من أهل الإبل أخذ منه خمس من الإبل وإن كان من أهل الغنم أخذ منه مائة من الشاء نصف عشر الدية إلى هنا لفظ محمد في موطئه. اه. أتقاني (قوله: ويستوي في الجنين إلخ) يعني أن الواجب في جنين الحرة خمسمائة سواء كان الجنين ذكرا أو أنثى ولا يفضل الذكر على الأنثى في إيجاب الغرة؛ لأن الحديث ورد باسم الجنين مطلقا ومطلقه يشمل الجميع. اه. أتقاني

(قوله: ولهذا وجب في جنين الحرة عشر ديتها إلخ) قال في الكافي ولنا أن الضمان إنما وجب من حيث كونه أصلا في نفسه لا من حيث كونه جزءا فإن ضمان الجزء إنما يجب عند ظهور النقصان في الأصل وهنا بخلافه، وإذا كان بدل نفسه فكان تقديره أولى؛ لأن الضمان يجب جبرا للفائت والمقتول هو الجنين فكان اعتبار قيمته أولى من اعتبار قيمة أمه غير أنا أوجبنا عشر القيمة أو نصف عشر القيمة اعتبارا بجنين الحرة فإنه ثم يجب نصف عشر الدية إن كان ذكرا أو عشر الدية إن كان أنثى وهو خمسمائة والقيمة في المماليك كالدية في الأحرار.

فيجب اعتبار الدية بالقيمة فيؤدي إلى هذا ضرورة فإن قيل فيه تفضيل الأنثى على الذكر؛ لأن عشر قيمته إذا كان أنثى أكثر من نصف عشر قيمته إذا كان ذكرا وفي الديات يفضل الذكر على الأنثى ولا يفضل الأنثى على الذكر قلنا هذا تسوية في الحقيقة والتسوية جائزة بيننا بالاتفاق، وهذا لأن القيمة هنا كالدية ودية الأنثى على النصف من دية الذكر فصار العشر من هذا مثل نصف العشر من الذكر والتفضيل إنما يجب عند تفاوت الحال بتفاوت المالكية، وهذا يكون في المنفصل لا في الأجنة؛ لأنه مالكية في الجنين وإنما يجب ضمان الجنين باعتبار قطع النشو والأنثى في معنى النشو تساوي الذكر وربما تكون الأنثى أسرع نشوا كما بعد الانفصال.

فلهذا جوزنا تفضيل الأنثى على الذكر لو تصور اه. وقال في الفتاوى الظهيرية وفي جنين المملوك نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر قيمته إن كان أنثى وهما في المقدار سواء من حيث الشرع لقيام قيمة كل واحد منهما مقام الدية فحينئذ لا معتبر بالتفاوت اه. وقال صاحب الهداية في كتابة المسمى بمختارات النوازل وفي جنين الأمة إن كان ذكرا نصف عشر