بالقبض وإنما لم تجب الشفعة لثبوت حق الفسخ فإذا سقط الفسخ إما لاتصال المبيع بزيادة أو لزوال ملك المشتري فقد زال المعنى المانع من وجوب الشفعة فوجبت الشفعة كالبيع المشروط فيه الخيار للبائع إذا سقط خياره وإنما وجبت الشفعة بالقيمة لأن البيع الفاسد لا يجب فيه المسمى، وإنما يملك بالقيمة والشفعة تجب بمثل العوض الذي لزم المشتري اه أتقاني. (قوله: لأن شرط وجوب الشفعة إلخ) قال الأتقاني - رحمه الله - نقلا عن شرح الكافي لشيخ الإسلام علاء الدين الإسبيجابي - رحمه الله - وإذا اشترى دارا شراء فاسدا فقبضها وبناها فإن للبائع قيمتها فإذا جاء الشفيع أخذها بالشفعة في قياس قول أبي حنيفة ويهدم المشتري بناءه وقال أبو يوسف ومحمد يرد الدار على البائع ويهدم المشتري بناءه ولا شفعة فيها.

أصل المسألة أن المشتري شراء فاسدا إذا بنى في الدار بناء ينقطع حق الاسترداد عند أبي حنيفة ومتى انقطع لزم البيع فيظهر للشفيع الشفعة لأن المانع من ثبوت حق الشفعة قيام حق الاسترداد للبائع وقد بطل وعندهما لا ينقطع حق الاسترداد فلا يثبت للشفيع حق الشفعة فيكون للشفيع أن يأمر المشتري بهدم البناء لأنه لو بناه في البيع الصحيح يكون له حق النقض فإذا بناه في البيع الفاسد أولى اه. (قوله: نقض) أي الشفيع اه. (قوله: قبل القبض) أي قبل أن يقبضها المشتري اه. (قوله: وإن سلمها إلى المشتري) قال شيخ الإسلام علاء الدين الإسبيجابي - رحمه الله - في شرح الكافي: فإن كان المشتري قد قبضها فبيعت دار بجنبها فللمشتري أن يأخذها بالشفعة لأنه قد ملك الدار بالقبض فصار جارا عند وقوع البيع فإذا قضى القاضي له بالشفعة ثم ردت الدار لفساد البيع لم تبطل الشفعة لأن القضاء قد صح فلا يبطل بزوال الملك في داره لأن بقاء الجوار ليس بشرط لبقاء الاستحقاق، وإن لم يأخذها حتى رد الدار بطلت شفعته لأن قيام الجوار عند القضاء بالاستحقاق شرط ولم يوجد ولا شفعة للبائع أيضا فيها لأن جواره حادث بعد البيع. اه. أتقاني. (قوله: لما ذكرنا) أي وهو أن بقاء ملكه في التي يشفع بها بعد الحكم ليس بشرط كذا في الهداية وأما ما ذكره الشارح فهو قوله: لأن ملكه في المشفوعة قد تقرر بالحكم إلخ اه من خط قارئ الهداية - رحمه الله -.

(قوله: لأن القسمة فيها معنى الإفراز) أي وهو تمييز الحقوق وتعديل الأنصباء اه أتقاني. (قوله: ولهذا يجري فيها الجبر) أي وفيها معنى المبادلة أيضا. اه. أتقاني.

. (قوله: ثم ردت إلى البائع بخيار رؤية) لم تتجدد شفعة الشفيع لأن هذا فسخ يثبت شاء البائع أو أبى فلا يثبت له شبه بالعقد بخلاف الإقالة. اه. أتقاني وكتب ما نصه قال أبو الحسن الكرخي إذا اشترى رجل من رجل دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم رد المشتري الدار بخيار رؤية أو بخيار شرط قبل قبض الدار أو بعد ذلك فأراد الشفيع أن يأخذ الدار بالرد بالشفعة فليس له ذلك، وإن ردها بعيب قبل القبض بقضاء أو بغير قضاء أخذها بهذا الرد، وإن كان بقضاء فلا شفعة له في الرد وجملة هذا ما ذكره القدوري في شرحه أن الشفيع إذا سلم الشفعة ثم عاد المبيع إلى البائع على حكم الملك الأول فلا شفعة له بالعود لأنه أسقط شفعته عن ذلك ولا يعود إلا بعود سبب آخر وكل موضع عاد إلى البائع بحكم ملك مبتدأ كان للشفيع الشفعة كما لو اشتراها