قوله: لأنه ثبت بإثبات المولى) أي؛ لأنه حكم العتق الثابت بإثباته اه. فتح (قوله: وينبغي) بناء على أنه يبطل بمجرد سكوتها اه. (قوله: وإن بعثت خادمها حين حاضت إلخ) قال الكمال - رحمه الله - وما ذكر في بعض المواضع من أنها لو بعثت خادمها حين حاضت للشهود فلم تقدر عليهم وهي في مكان منقطع لزمها ولم تعذر ينبغي أن يحمل على ما إذا لم تفسخ بلسانها حتى فعلت وما قيل لو سألت عن اسم الزوج أو عن المهر أو سلمت على الشهود بطل خيارها تعسف، لا دليل عليه وغاية الأمر كون هذه الحالة كحالة ابتداء النكاح ولو سألت البكر عن اسم الزوج لا ينفذ عليها، وكذا عن المهر وإن كان عدم ذكره لها لا يبطل كون سكوتها رضا على الخلاف فإن ذلك إذا لم تسأل عنه لظهور أنها راضية بكل مهر، والسؤال يفيد نفي ظهوره في ذلك وأنها يتوقف رضاها على معرفة كميته، وكذا السلام على القادم لا يدل على الرضا كيف وإنما أرسلت لغرض الإشهاد على الفسخ (قوله: ثم الفرقة بخيار البلوغ لا تكون طلاقا) أي بل فسخ لا ينقص عدد الطلاق فلو جدد بعده ملك الثلاث اه. فتح (قوله: وكذا بخيار العتق لما بينا) أي من أنه يصح من الأنثى ولا طلاق إليها ومن أنه ثبت بإثبات المولى ولا طلاق إليه اه. فتح (قوله: ولا يقال النكاح لا يحتمل الفسخ إلخ) قال السروجي - رحمه الله - والأصحاب يقولون النكاح لا يقبل الفسخ، والصواب أن يقال النكاح الصحيح النافذ اللازم لا يقبل الفسخ قصدا، وذكر الصحيح لإخراج الفاسد والنافذ للاحتراز من الموقوف فإنه غير نافذ وإن كان صحيحا وهو قابل للفسخ، وذكر اللازم احتراز من النكاح الذي فيه خيار البلوغ وخيار العتق فإنه فسخ؛ لأنه غير لازم وقولي قصدا احترزت به عن الردة فإنه فسخ عند أبي حنيفة وأبي يوسف لكنها فسخ من غير قصد وإن كان النكاح صحيحا نافذا لازما اه. (قوله: بخلاف الموقوف) والنكاح الموقوف على الإجازة يبطل بموت من أحدهما ولا يقع طلاقه ولا تفتقر الفرقة فيه على القضاء؛ لأنه غير نافذ اه. غاية وكتب ما نصه كنكاح الفضولي اه. (قوله: والفاسد) أي فإن أصل الملك فيه لم يكن ثابتا فلا يثبت حل الوطء والتوارث اه. كاكي

(قوله في المتن: ولا ولاية لصغير وعبد ومجنون) أي بإجماع الأئمة الأربعة اه. كاكي وكتب ما نصه: قال الكمال - رحمه الله - والمراد بالمجنون المطبق وهو على ما قيل سنة، وقيل أكثر السنة، وقيل شهر وعليه الفتوى وفي التنجيس وأبو حنيفة لا يوقت في المجنون المطبق شيئا كما هو دأبه في التقديرات فيفوض إلى رأي القاضي، وغير المطبق يثبت له الولاية في حال إفاقته بالإجماع، وقد يقال لا حاجة إلى تقييده به؛ لأنه لا يزوج حال جنونه مطبقا كان أو غير مطبق لكن المعنى أنه إذا كان مطبقا سلب ولايته فتزوج ولا تنتظر إفاقته وغير المطبق الولاية ثابتة له فلا تزوج وتنتظر إفاقته كالنائم ومقتضى النظر أن الكفء الخاطب إن فات بانتظار إفاقته تزوج وإن لم يكن مطبقا وإلا انتظر على ما اختاره المتأخرون في غيبة الولي الأقرب على ما سنذكره اه. (قوله في المتن: ولا لكافر على مسلمة) وفي بعض نسخ الهداية على مسلم صغير اه. قال السروجي - رحمه الله - ولا ولاية لكافر على مسلم ولا مسلمة ولا لمسلم على كافرة قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من يحفظ عنه أهل العلم قالوا إلا أن يكون المسلم سلطانا أو سيد أمة كافرة وهو مذهب الشافعي وابن حنبل ولم أر هذا الاستثناء عن أصحابنا في كتبهم اه. قال الكمال والذي ينبغي أن يكون مرادا ورأيت في موضع معزوا إلى المبسوط الولاية بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية السلطنة والشهادة ولا تثبت للكافر على المسلم فقد ذكر معنى ذلك الاستثناء فأما الفسق فهل يسلب الأهلية كالكفء؟ المشهور عندنا لا وهو المذكور في المنظومة، وعن الشافعي اختلاف فيه وأما المستور فله الولاية بلا خلاف فما في الجوامع أن الأب إذا كان فاسقا فللقاضي أن يزوج الصغيرة من كفء غير معروف نعم إن كان متهتكا لا ينفذ تزويجه إياها بنقص ومن غير كفء وستأتي هذه اه.