قوله وعشر إن أخذها منه مسلم) أي ولو بعد وضع الخراج اه فتح (قوله فصار شراء من الذمي) أي بعدما صارت خراجية. اه. (قوله وقيل ليس للذمي إلخ) هذا القول عزاه الكمال - رحمه الله - إلى نوادر زكاة المبسوط. اه. (قوله فلا يمنع الرد) هذا بناء على أن المراد مما في النوادر ليس له أن يلزمه بالرد بالقضاء للمانع فمنعه بأنه مانع مرتفع بالرد وهذا للعلم بأن الرد بالتراضي إقالة فلا يمتنع للعيب. اه. فتح

(قوله وإن جعل مسلم داره بستانا إلى آخره) البستان كل أرض تحوط عليها حائط وفيها أشجار متفرقة. اه. دراية (قوله وإن سقاه بماء الخراج فهو خراجي) قال في الكافي وإن كانت تسقى بهذا مرة وبهذا أخرى فالعشر أحق بالمسلم اه أي وإن كانت عشرية في الأصل سقط عشرها باختطاطها دارا. اه. فتح وإن كانت خراجية سقط خراجها بالاختطاط. اه. فتح

(قوله بخلاف ما إذا جعل الذمي داره بستانا إلى آخره) قال الكمال - رحمه الله - وقال التمرتاشي فيما إذا اتخذ الذمي داره بستانا أو رضخت له أرض أو أحياها فهي خراجية وإن سقاها بماء العشر وعلى قياس قولهما ينبغي أن يجب فيها العشر بخلاف المسلم إذا سقى داره التي جعلها بستانا بماء الخراج حيث يجب الخراج بالاتفاق وفي شرح الكنز قالوا ينبغي أن يجب فيهما عشران على قياس قول أبي يوسف وعلى قول محمد واحد كما مر من أصلهما ثم نظر فيه بأن ذلك كان في أرض استقر فيها العشر وصار وظيفة لها بأن كانت في يد مسلم اه وقد قرر هو ثبوت الوظيفة في الماء وهو حق وعلى هذا فلا يدفع ما ذكره المشايخ بما أورده اه قال الكمال - رحمه الله - وليس في جعلها خراجية إذا سقيت بماء الخراج ابتداء توظيف الخراج على المسلم كما ظنه جماعة منهم الشيخ حسام الدين السغناقي في النهاية وأيد عدم امتناعه بما ذهب إليه أبو اليسر من أن ضرب الخراج على المسلم ابتداء جائز وقول شمس الأئمة لا صغار في خراج الأراضي إنما الصغار في خراج الجماجم بل إنما هو انتقال ما تقرر فيه الخراج بوظيفته إليه وهو الماء فإن فيه وظيفة الخراج فإذا سقي به انتقل هو بوظيفته إلى أرض المسلم كما لو اشترى خراجية وهذا لأن المقاتلة هم الذين حموا هذا الماء فثبت حقهم فيه وحقهم هو الخراج فإذا سقى به مسلم أخذ منه حقهم كما أن ثبوت حقهم في الأرض أعني خراجها لحمايتهم إياها مثل ذلك وصرح محمد في أبواب السير من الزيادات بأن المسلم لا يبتدأ بتوظيف الخراج وحمله السرخسي على ما إذا لم يباشر سبب ابتدائه بذلك ليخرج هذا الوضع وأنت قد علمت أن هذا ليس منه اه قال العلامة كمال الدين - رحمه الله - قيل ما ذكر في ماء الخراج ظاهر فإن ماء الأنهار التي شقتها الكفرة كانت لهم يد عليها ثم حويناها قهرا وقررنا يد أهلها عليها كأراضيهم وأما ماء العشر فليس بظاهر فإن الآبار والعيون التي في دار الحرب وحويناها قهرا خراجية صرحوا بذلك معللين بأنها غنيمة وعللوا العشرية بعدم ثبوت اليد عليها فلم تكن غنيمة ولا يتم هذا إلا في البحار والأمطار ثم قالوا في مائهما لو سقى كافر بهما أرضه يكون فيها الخراج بل البحار أيضا خراجية على ما ذكرنا من قول أبي حنيفة وأبي يوسف فلم يبق إلا ماء المطر وقد علمت أن الكافر إذا سقى به عليه الخراج ولم يختلفوا فيه كاختلافهم في أرض عشرية اشتراها ذمي ولا يخفى أن كون الآبار والعيون التي كانت حين كانت الأرض دار حرب خراجية لا ينفي العشر في كل عين وبئر فإن كثيرا من الآبار والعيون احتفرتها المسلمون بعد صيرورة الأرض دار إسلام وعلى هذا فيجب التعميم فإن ما تراه منها الآن إما