وإنما المجهول النوع والصفة وفي تلك القدر مجهول أيضا لاحتمال اختلاف ثمرة النوعين في القدر فيكون قدر ماله من ثمرة الكل مجهولا؛ لأن المستحق على تقدير نصف الأكثر وثلث الأقل وعلى تقدير بالعكس، والأول أكثر من الثاني. اه. وأقول في قوله: والأول أكثر من الثاني في إطلاقه نظر؛ إذ قد تكون ثمرة الأقل أكثر من ثمرة الأكثر بحيث يكون نصف الأقل أكثر من نصف الأكثر بل من جميع الأكثر وهذا على أن المراد معرفة قدر نفس الأشجار كما هو ظاهر العبارة لإثمارها، وإلا فلا نظر. (قوله: إذا علم المتعاقدان العرف المحمول عليه) الظاهر أنه لا يكفي مجرد ذلك؛ لأن الظاهر أن بعض ما قطعوا، أو صححوا أنه على العامل غير متعارف في العرف مطلقا أو في بعض النواحي فليتأمل.

(قوله: لم يصح إلا إلخ) ظاهره، وإن عرفا العرف وكلام شرح الروض دال على ذلك لكن الأوجه خلافه هنا وفيما بعده. (قوله: بجامع) هل يشكل بصحة الاستئجار للخدمة ولبيع هؤلاء العبيد وأن يشتري كذا من الدواب وهو ظاهر. (قوله: أو بالعكس بطل العقد) قال في العباب: إلا لشرط السقي على المالك فيصح ويلزمه؛ إذ تجوز المساقاة على البعلي. اه. وفيه نظر. (قوله: بأن هذا تابع إلخ) هل الأمر كذلك، وإن فسدت المساقاة؛ لعدم ذكر العوض وقلنا تجب الأجرة كما تقدم في هامش الصفحة السابقة. (قوله: يملك بالظهور) سئل شيخنا الشهاب الرملي - رحمه الله - عليه عن شخص ساقى آخر مساقاة شرعية، ثم سقط من نوى المساقى عليه شيء ونبت فهل تكون ثمرته مشتركة بينهما أم يختص به المالك؟ فأجاب بأنه يختص به المالك؛ إذ من شرط صحة المساقاة كون المساقى عليه مرئيا معينا مغروسا. اه. وكان مراده من هذا التعليل أن العامل لو استحق من ثمرة ما نبت من النوى الساقط لكان بسبب المساقاة فيلزم ثبوت مساقاة هذا النابت قبل غرسه وذلك لا يجوز