وقال في «المبسوط» عن ابن القاسم: يجوز بما يثمره نخله العام، وما تلد غنمه العام خلافا لأبي حنيفة والشافعي والحجة لما ذهب إليه مالك وابن القاسم عموم قوله تعالى: ﴿ فلا جناح عليهما فيما افتدت به ﴾. ومن جهة القياس أنه مما يملك بالهبة والوصية فجاز أن يكون عوضا في الخلع كالمعلوم وأيضا فإن الخلع طلاق، والطلاق يصح بغير عوض أصلا فإذا صح على غير شيء فلأن يصح بفاسد العوض أولى لأن أسوأ حال المبذول أن يكون كالمسكوت عنه. ولما كان النكاح الذي هو عقد تحليل لا يفسده فاسد العوض فلأن لا يفسد الطلاق الذي هو إتلاف وحل عقد أولى. الثامنة ولو اختلعت منه برضاع ابنها منه حولين جاز. وفي الخلع بنفقتها على الابن بعد الحولين مدة معلومة قولان: أحدهما يجوز وهو قول المخزومي، واختاره سحنون. والثاني لا يجوز رواه ابن القاسم عن مالك، وإن شرطه الزوج فهو باطل موضوع عن الزوجة. قال أبو عمر: من أجاز الخلع على الجمل الشارد والعبد الآبق ونحو ذلك من الغرر لزمه أن يجوز هذا. وقال غيره من القرويين: لم يمنع مالك الخلع بنفقة ما زاد على الحولين لأجل الغرر، وإنما منعه لأنه حق يختص بالأب على كل حال فليس له أن ينقله إلى غيره والفرق بين هذا وبين نفقة الحولين أن تلك النفقة وهي الرضاع قد تجب على الأم حال الزوجية وبعد الطلاق إذا أعسر الأب فجاز أن تنقل هذه النفقة إلى الأم لأنها محل لها. وقد احتج مالك في «المبسوط» على هذا بقوله تعالى:

والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة

[البقرة: 233]. التاسعة فإن وقع الخلع على الوجه المباح بنفقة الابن فمات الصبي قبل انقضاء المدة فهل للزوج الرجوع عليها ببقية النفقة فروى ابن المواز عن مالك: لا يتبعها بشيء، وروى عنه أبو الفرج: يتبعها لأنه حق ثبت له في ذمة الزوجة بالخلع فلا يسقط بموت الصبي كما لو خالعها بمال متعلق بذمتها، ووجه الأول أنه لم يشترط لنفسه مالا يتموله، وإنما اشترط كفاية مؤنة ولده فإذا مات الولد لم يكن له الرجوع عليها بشيء كما لو تطوع رجل بالإنفاق على صبي سنة فمات الصبي لم يرجع عليه بشيء لأنه إنما قصد بتطوعه تحمل مؤنته، والله أعلم، قال مالك: لم أر أحدا يتبع بمثل هذا ولو اتبعه لكان له في ذلك قول. واتفقوا على أنها إن ماتت فنفقة الولد في مالها لأنه حق ثبت فيه قبل موتها فلا يسقط بموتها. العاشرة ومن اشترط على امرأته في الخلع نفقة حملها وهي لا شيء لها فعليه النفقة إذا لم يكن لها مال تنفق منه وإن أيسرت بعد ذلك اتبعها بما أنفق وأخذه منها.

قال مالك: ومن الحق أن يكلف الرجل نفقة ولده وإن اشترط على أمه نفقته إذا لم يكن لها ما تنفق عليه. الحادية عشرة واختلف العلماء في الخلع هل هو طلاق أو فسخ فروي عن عثمان وعلي وابن مسعود وجماعة من التابعين: هو طلاق وبه قال مالك والثوري والأوزاعي وأبو حنيفة وأصحابه والشافعي في أحد قوليه. فمن نوى بالخلع تطليقتين أو ثلاثا لزمه ذلك عند مالك. وقال أصحاب الرأي: إن نوى الزوج ثلاثا كان ثلاثا، وإن نوى ثنتين فهو واحدة بائنة لأنها كلمة واحدة. وقال الشافعي في أحد قوليه: إن نوى بالخلع طلاقا وسماه فهو طلاق، وإن لم ينو طلاقا ولا سمى لم تقع فرقة قاله في القديم. وقوله الأول أحب إلي. المزنى: وهو الأصح عندهم. وقال أبو ثور: إذا لم يسم الطلاق فالخلع فرقة وليس بطلاق، وإن سمى تطليقة فهي تطليقة والزوج أملك برجعتها ما دامت في العدة. وممن قال: إن الخلع فسخ وليس بطلاق إلا أن ينويه ابن عباس وطاوس وعكرمة وإسحاق وأحمد. واحتجوا بالحديث عن ابن عيينة عن عمرو عن طاوس عن ابن عباس أن إبراهيم بن سعد بن أبي وقاص سأله: رجل طلق امرأته تطليقتين ثم اختلعت منه أيتزوجها؟ قال: نعم لينكحها، ليس الخلع بطلاق ذكر الله عز وجل الطلاق في أول الآية وآخرها، والخلع فيما بين ذلك فليس الخلع بشيء. ثم قال: ﴿ الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان ﴾. ثم قرأ ﴿ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ﴾. قالوا: ولأنه لو كان طلاقا لكان بعد ذكر الطلقتين ثالثا، وكان قوله: ﴿ فإن طلقها ﴾ بعد ذلك دالا على الطلاق الرابع فكان يكون التحريم متعلقا بأربع تطليقات. واحتجوا أيضا بما رواه الترمذي وأبو داود والدارقطني عن ابن عباس: أن امرأة ثابت بن قيس اختلعت من زوجها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تعتد بحيضة. قال الترمذي: حديث حسن غريب. وعن الربيع بنت معوذ بن عفراء أنها اختلعت على عهد النبي صلى الله عليه وسلم فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم أو أمرت أن تعتد بحيضة. قال الترمذي: حديث الربيع الصحيح أنها أمرت أن تعتد بحيضة. قالوا: فهذا يدل على أن الخلع فسخ لا طلاق وذلك أن الله تعالى قال: ﴿ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ﴾ ولو كانت هذه مطلقة لم يقتصر بها على قرء واحد. قلت: فمن طلق امرأته تطليقتين ثم خالعها ثم أراد أن يتزوجها فله ذلك كما قال ابن عباس وإن لم تنكح زوجا غيره لأنه ليس له غير تطليقتين والخلع لغو.