ومقتضى مذهب مالك أنه مخير بين إعطاء غرة أو عشر دية الأم، من الذهب عشرون دينارا إن كانوا أهل ذهب، ومن الورق إن كانوا أهل ورق ستمائة درهم، أو خمس فرائض من الإبل. قال مالك وأصحابه: هي في مال الجاني وهو قول الحسن بن حي. وقال أبو حنيفة والشافعي وأصحابهما: هي على العاقلة. وهو أصح لحديث المغيرة بن شعبة:

" أن امرأتين كانتا تحت رجلين من الأنصار في رواية فتغايرتا فضربت إحداهما الأخرى بعمود فقتلتها، فاختصم إلى النبي صلى الله عليه وسلم الرجلان فقالا: ندي من لا صاح ولا أكل، ولا شرب ولا استهل، فمثل ذلك يطل فقال: «أسجع كسجع الأعراب»؟ فقضى فيه غرة وجعلها على عاقلة المرأة "

وهو حديث ثابت صحيح، نص في موضع الخلاف يوجب الحكم. ولما كانت دية المرأة المضروبة على العاقلة كان الجنين كذلك في القياس والنظر. واحتج علماؤنا بقول الذي قضي عليه: كيف أغرم؟ قالوا: وهذا يدل على أن الذي قضي عليه معين وهو الجاني. ولو أن دية الجنين قضى بها على العاقلة لقال: فقال الذي قضى عليهم. وفي القياس أن كل جان جنايته عليه، إلا ما قام بخلافه الدليل الذي لا معارض له مثل إجماع لا يجوز خلافه، أو نص سنة من جهة نقل الآحاد العدول لا معارض لها، فيجب الحكم بها، وقد قال الله تعالى:

ولا تكسب كل نفس إلا عليها ولا تزر وازرة وزر أخرى

[الأنعام: 164]. العاشرة ولا خلاف بين العلماء أن الجنين إذا خرج حيا فيه الكفارة مع الدية. واختلفوا في الكفارة إذا خرج ميتا فقال مالك: فيه الغرة والكفارة. وقال أبو حنيفة والشافعي: فيه الغرة ولا كفارة. واختلفوا في ميراث الغرة عن الجنين فقال مالك والشافعي وأصحابهما: الغرة في الجنين موروثة عن الجنين على كتاب الله تعالى لأنها دية. وقال أبو حنيفة وأصحابه: الغرة للأم وحدها لأنها جناية جنى عليها بقطع عضو من أعضائها وليست بدية. ومن الدليل على ذلك أنه لم يعتبر فيه الذكر والأنثى كما يلزم في الديات، فدل على أن ذلك كالعضو. وكان ابن هرمز يقول: ديته لأبويه خاصة لأبيه ثلثاها ولأمه ثلثها، من كان منهما حيا كان ذلك له، فإن كان أحدهما قد مات كانت للباقي منهما أبا كان أو أما، ولا يرث الإخوة شيئا. الحادية عشرة قوله تعالى: ﴿ إلا أن يصدقوا ﴾ أصله «أن يتصدقوا» فأدغمت التاء في الصاد. والتصدق الإعطاء يعني إلا أن يبرىء الأولياء ورثة المقتول القاتلين مما أوجب الله لهم من الدية عليهم. فهو استثناء ليس من الأول. وقرأ أبو عبد الرحمن ونبيح «إلا أن تصدقوا» بتخفيف الصاد والتاء. وكذلك قرأ أبو عمرو، إلا أنه شدد الصاد.

ويجوز على هذه القراءة حذف التاء الثانية، ولا يجوز حذفها على قراءة الياء. وفي حرف أبي وابن مسعود «إلا أن يتصدقوا». وأما الكفارة التي هي لله تعالى فلا تسقط بإبرائهم لأنه أتلف شخصا في عبادة الله سبحانه، فعليه أن يخلص آخر لعبادة ربه وإنما تسقط الدية التي هي حق لهم. وتجب الكفارة في مال الجاني ولا تتحمل. الثانية عشرة قوله تعالى: ﴿ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن ﴾ هذه مسألة المؤمن يقتل في بلاد الكفار أو في حروبهم على أنه من الكفار. والمعنى عند ابن عباس وقتادة والسدي وعكرمة ومجاهد والنخعي: فإن كان هذا المقتول رجلا مؤمنا قد آمن وبقي في قومه وهم كفرة ﴿ عدو لكم ﴾ فلا دية فيه وإنما كفارته تحرير الرقبة. وهو المشهور من قول مالك، وبه قال أبو حنيفة. وسقطت الدية لوجهين: أحدهما أن أولياء القتيل كفار فلا يصح أن تدفع إليهم فيتقووا بها. والثاني أن حرمة هذا الذي آمن ولم يهاجر قليلة، فلا دية لقوله تعالى:

والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا

[الأنفال: 72]. وقالت طائفة: بل الوجه في سقوط الدية أن الأولياء كفار فقط فسواء كان القتل خطأ بين أظهر المسلمين أو بين قومه ولم يهاجر أو هاجر ثم رجع إلى قومه كفارته التحرير ولا دية فيه، إذ لا يصح دفعها إلى الكفار، ولو وجبت الدية لوجبت لبيت المال على بيت المال فلا تجب الدية في هذا الموضع وإن جرى القتل في بلاد الإسلام. هذا قول الشافعي وبه قال الأوزاعي والثوري وأبو ثور. وعلى القول الأول إن قتل المؤمن في بلاد المسلمين وقومه حرب ففيه الدية لبيت المال والكفارة. قلت: ومن هذا الباب ما جاء في صحيح مسلم