بخلاف قول أبي حنيفة - رحمه الله -، فإن بالوقف عنده حبس العين على ملك الواقف، والتصدق بالنفقة.
فإذا كان محبوسا على ملك الواقف لا يصح قوله: خرج عن ملك الواقف، على مذهب، وقال الكاكي - رحمه الله -: قوله يجب أن يكون قولهما مطلقا لا يستقيم. أجيب عنه: بأنه قال: وإذا صح الوقف لم تدل الصحة على اللزوم كالعقود الصحيحة الغير اللازمة من العارية والوكالة والمضاربة، فكان القول بخروج الوقف عن ملك الواقف إذا صح الوقف، قولهما: إذا حكم به، فحينئذ خروجه قول الكل.
وقف المشاع
م: (قال) ش: أي القدوري - رحمه الله -. م: (ووقف المشاع جائز عند أبي يوسف - رحمه الله -) ش: وبه قال الشافعي ومالك وأحمد - رحمهم الله -. م: (لأن القسمة من تمام القبض) ش: لأن القبض للخيارة وتمام الخيارة مما يقسم بالقسمة. م: (والقبض عنده) ش: أي عند أبي يوسف. م: (ليس بشرط فكذا تتمته) ش: وهي القسمة وهو كونه مقسوما مقررا.
وهذا لأن الوقف إسقاط الملك كالإعتاق، والشيوع لا يمنع العتاق فلا خوف الوقف أيضا، يؤيده «حديث عمر - رضي الله عنه - أنه أصاب [..] ، واستأذن النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها فأمره - عليه السلام - بوقفها» .
م: (وقال محمد - رحمه الله -: لا يجوز؛ لأن أصل القبض عنده شرط، فكذا ما يتم به) ش: أي ما يتم به القبض وهو كونه مقسوما.
وقال الولوالجي في " فتاوى مشايخ بلخ ": أخذوا بقول أبي يوسف ومشايخ بخارى - رحمهم الله - أخذوا بقول محمد - رحمه الله -، ثم قال: وبه يفتى ثم قال: فإن رفع إلى القاضي فقضى بجوازه جاز عند الكل؛ لأنه مختلف فيه فيصير متفقا عليه باتصال القضاء.
وقال في " خلاصة الفتاوى ": ولو وقفت نصف الحمام، جاز يعني بلا خلاف من أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - لأنه لا يحتمل القسمة فصار كسهم المشاع فيما لا يحتمل القسمة.
م: (وهذا) ش: أي وهذا الخلاف المذكور بين أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -. م: (فيما يحتمل القسمة، وأما فيما لا يحتمل القسمة) ش: كالحمام والرحى ونحوهما. م: (فيجوز مع الشيوع