والسمن بالدهن م: (يوجب انقطاع حق المالك) ش: وهو خبر مبتدأ إلى الضمان في محل النصب على الحال، أي يوجب انقطاع حق المالك منتهيا م: (إلى الضمان، وهذا) ش: أي وهذا الحكم وهو وجوب الضمان م: (بالإجماع، لأنه استهلاك صورة) ش: وهو ظاهر م: (وكذا معنى) ش: أي كذا هو استهلاك معنى أحكامها م: (لتعذر القسمة باعتبار اختلاف الجنس) ش: فتعين المصير إلى الضمان.
م: (ومن هذا القبيل) ش: أي من قبيل انقطاع حق المالك بالإجماع م: (خلط الحنطة بالشعير) ش: ارتفاع الخلط بالابتداء وخبره مقدم وهو من هذا القبيل.
م: (في الصحيح) ش: احترز به عما روى الحسن أن الجواب في خلط الحنطة بالحنطة فكان على الاختلاف، والصحيح أن حق الملك ينقطع بالإجماع.
وقال شمس الأئمة البيهقي في كتاب الغصب من " الكفاية ": روى الحسن في مسألة الحنطة بالشعير عن أبي حنيفة مثل قولهما م: (لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر) ش: لما في الحنطة حبات الشعير، وفي الشعير حبات الحنطة م: (فيتعذر التمييز والقسمة) ش: لاختلاف الجنس وقد ذكرناه.
وما قيل: إن تمييز الحنطة من الشعير ممكن بأن يصب في ماء فيرسب الحنطة ويطفو الشعير.
فجوابه: أن هذا إفساد المخلوط في الحال، مع أن الراسب يمكن أن يكون فيه من حبات حنطة صاحب الشعير، وفي الطافي يكون من حبات شعير صاحب الحنطة.
الحكم لو خلط المودع المائع بجنسه
م: (ولو خلط المائع بجنسه) ش: بأن خلط السيرج بالسيرج أو الزيت م: (فعند أبي حنيفة - رحمه الله - ينقطع حق المالك إلى الضمان لما ذكرنا) ش: أشار به إلى ما ذكر من قوله لأنه استهلاك من كل وجه.
م: (وعند أبي يوسف - رحمه الله - يجعل الأقل تابعا للأكثر) ش: فيضمن صاحب الكثير القليل م: (اعتبارا للغالب إجزاء) ش: أي من حيث الإجزاء والفرق لأبي يوسف - رحمه الله - بين خلط المائع من خلاف جنسه وبين خلط المائع بالمائع بجنسه، فإن في خلاف الجنس يقطع