لغيره فكذلك الأخذ وإن كان فيه ربح وقلنا يملكه بالظهور ففيه الوجهان بناء على شراء العامل من مال المضاربة بعد ملكه من الربح على ما سبق.

(ومنها) لو أسقط العامل حقه من الربح بعد ظهوره فإن قلنا يملكه بالظهور لم يسقط وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة فوجهان وقد سبقت في القواعد.

(ومنها) لو قارض المريض وسمى للعامل فوق تسمية المثل قال القاضي والأصحاب: يجوز ولا يعتبر من الثلث لأن ذلك لا يؤخذ من ماله وإنما يستحقه بعمله من الربح الحادث ويحدث على ملك العامل دون المالك وهذا إنما يتوجه على القول بأنه يملكه بالظهور وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة احتمل أن يحسب من الثلث لأنه خارج حينئذ من ملكه واحتمل أن لا يحسب منه وهو ظاهر كلامهم لأن المال الحاصل لم يفوت عليهم منه شيئا وإنما زادهم فيه ربحا.

[المسألة التاسعة الموقوف عليه هل يملك رقبة الموقوف أم لا]

[التاسعة] الموقوف عليه هل يملك رقبة الوقوف أم لا؟ في المسألة روايتان معروفتان أشهرهما أنه ملك للموقوف عليه.

والثانية: لا، فعلى هذه هل هو ملك للواقف أو لله تعالى فيه خلاف أيضا.

ويتنزل على هذا الاختلاف مسائل: (منها) زكاة الوقف إذا كان ماشية موقوفة على معين فهل يجب زكاتها فيه طريقان:

أحدهما: بناؤه على هذا الخلاف فإن قلنا: هو ملك للموقوف عليه فعليه زكاتها وإن قلنا ملك لله فلا زكاة وهذه طريقة المحرر وهو ظاهر كلام أحمد في رواية مهنا وعلي بن سعيد وعلى هذا فإن قلنا: يملكه الواقف فعليه زكاته ونص أحمد على أن من وقف على أقاربه فإن الزكاة عليه بخلاف من وقف على المساكين.

والطريقة الثانية: لا زكاة فيه على الروايتين قاله القاضي وابن عقيل لقصور الملك فيه (فأما) الشجر الموقوف فتجب الزكاة في ثمره على الموقوف عليه وجها واحدا لأن ثمره ملك للموقوف عليه، وقال الشيرازي لا زكاة فيه مطلقا ونقله غيره رواية

(ومنها) لو جنى الوقف فأرش جنايته على الموقوف عليه إذا قيل إنه مالكه لأنه امتنع من تسليمه فيلزمه فداؤه وإن قيل: هو ملك لله فالأرش من كسب العبد وقيل بل من بيت المال وفيه وجه لا يلزم الموقوف عليه الأرش على قولين لأن امتناعه من التسليم بغير اختياره إذ لا قدرة له عليه على التسليم بحال.

(ومنها) إذا كان الوقف أمة فولاية تزوجها للموقوف عليه إن قيل: إنه يملكها وإن قيل: هي ملك لله فالولاية للحاكم فيزوجها بإذن الموقوف عليه وإن قيل هي ملك الواقف فهو أولى.

(ومنها) نظر الواقف إذا لم يشترط له ناظر فعلى القول بملك الموقوف عليه له النظر فيه وعلى القول بأنه ملك لله نظره للحاكم، وظاهر كلام أحمد أن نظره للحاكم وهو قول ابن أبي موسى قال الحارثي وعندي أن هذا القول لا يختص بالقول بانتفاء ملك الموقوف عليه بل ينظر فيه الحاكم، وإن قلنا للموقوف عليه لعلاقة حق من يأتي بعد.

(ومنها) هل يستحق الشفعة وبشركة الوقف؟ فيه طريقان:

أحدهما: البناء على أنه هل يملك الموقوف عليه؟ فإن قيل بملكه استحق به الشفعة