بما ضمنوا إلا حصتهم من الربح فلا يرجعون بضمانها لدخولهم على ضمانها عليهم بالعمل لذلك ذكره القاضي وابن عقيل في المساقي والمزارع نظيره، وأما المضارب والشريك فلا ينبغي أن يستقر عليهم ضمان شيء بدون القسمة سواء قلنا ملكوا الربح بالظهور أو لا ; لأن حصتهم وقاية لرأس المال وليس لهم الانفراد بالقسمة فلم يتعين لهم شيء مضمون. وحكى الأصحاب في المضارب بغير إذن وجها آخر أن لا يرجع بما ضمنه بناء على الوجه المذكور باستقرار الضمان على من تلف المال بيده، ويتخرج وجه آخر أن لا يملك المالك تضمينهم بحال لدخولهم على الأمانة، وقد ذكرنا فيما تقدم حكم ضمان الشريك والمضارب للمال وإنما أعدناه ههنا لذكر النماء، وأما المساقي إذا ظهر الشجر مستحقا بعد تكملة العمل فللعامل أجرة المثل لعمله على الغاصب وأما الثمر إذا تلف فله حالتان: إحداهما، أن يتلف بعد القسمة فللمالك تضمين كل من الغاصب والعامل ما قبضه وله أن يضمن الكل للغاصب فإذا ضمنه الكل رجع على العامل بما قبضه لنفسه ; لأنه أخذ العوض فهو كالمشتري من الغاصب، وفي المغني احتمال لا يرجع عليه لتغريره فأشبه من قال لغيره: كل هذا فإنه طعامي. ثم بان مستحقا وهو قريب من الوجه السابق باستقرار ضمان المبيع على الغاصب بكل حال. وهل للمالك أن يضمن العامل جميع الثمرة ذكر القاضي فيه احتمالين:

أحدهما: نعم ; لأن يده تثبت على الكل مشاهدة بغير حق ثم يرجع العامل على الغاصب بما قبضه من الثمر على المشهور وبالكل على الاحتمال المذكور.

والثاني: لا ; لأنه لم يكن قابضا على الحقيقة وإنما كان مراعيا حافظا ويشهد لهذا ما قاله ابن حامد فيما إذا اختلف المساقي والمالك في قدر المشروط للعامل من الثمر وأقاما بينتين أنه تقدم بينة العامل ; لأنه خارج والمالك هو الداخل لاتصال الثمر بملكه، ولو اشترى ثمرة شجر شراء فاسدا وخلى البائع بينه وبينه على شجره لم يضمنه بذلك لعدم ثبوت يده عليه وذكر بعض أصحابنا أنه محل وفاق.

الحالة الثانية أن يتلف الثمر قبل القسمة إما على الشجر أو بعد جده ففي التلخيص في مطالبة العامل بالجميع احتمالان وكذا لو تلف بعض الشجر وهو ملتفت إلى أن يد العامل هل تثبت على الشجر والثمر الذي عليه أم لا؟ والأظهر أن لا ; لأن الضمان عندنا لا ينتقل في الثمر المعلق على شجرة بالتخلية إلا أن يقال يده هاهنا على الثمر حصلت تبعا لثبوت يده على الشجر فيقال في ثبوت يده على الشجر [هاهنا] تردد ذكرناه آنفا حتى لو تلف بعض الشجر ففي تضمينه للعامل الاحتمالان صرح به في التلخيص أيضا ولو اشترى شجرة بثمرها فهل يدخل الثمر في ضمانها تبعا لشجره قال ابن عقيل في فنونه: لا يدخل والمذهب دخوله تبعا لانقطاع علق البائع عنه من السقي وغيره وبكل حال فيتوجه أن يضمن العامل الثمر التالف بعد جداده واستحفاظه بخلاف ما على