فصل

3278 - إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة، لم يلحقها عيب، تحالفا وترادا، على ما سبق تفصيل الفسخ والانفساخ. وإن لحق السلعة عيب نقص من القيمة وفسخ [العقد] (1)، استرد البائع السلعة، وغرم المشتري أرش العيب.

والأصل المعتبر في هذا وأمثاله أن السلعة لو كانت تالفة، فالفسخ يجري بسبب التحالف بعد تلفها عندنا؛ فإن معتمد الفسخ التنازع في العقد، والتنازع واقع والعقد دائم، فيترادان، ويسترد البائع قيمة المبيع ويرد الثمن. فإذا [كان] (2) يغرم القيمة عند تقدير التلف، يغرم أرش العيب عند ثبوت العيب، وكل يد تضمن القيمة عند الفوات، تضمن أرش النقصان عند النقصان. وهذا مطرد، ولا يجوز أن يعتقد خلافه. وهو منعكس؛ فإن المبيع إذا عاب في يد البائع، لم يلتزم البائع للمشتري أرش العيب؛ لأن المبيع لو تلف في يده، لم يلتزم قيمته، بل الحكم بالانفساخ.

ولا يمكننا أن نثبت في العيب الانفساخ؛ فإن الفائت بسبب العيب جزء ليس مقصودا مفردا على حياله، فكان أقرب الأمور تخيير المشتري في الفسخ.

3279 - وذكر الشيخ أبو علي بعد تمهيد ما ذكرناه في الطرد والعكس مسألة، ظاهرها يخالف ما مفدناه. وهي أن من عجل شاة عن الزكاة قبل وجوبها، ثم تلف مال المعجل قبل حلول الحول؛ فإنه يسترد على تفصيل، سبق ذكره، فيسترد الشاة من المسكين، إن كانت قائمة، وإن كانت تالفة، رجع عليه بقيمتها، وإن كانت باقية ولكنها عابت في يد المسكين، قال الشافعي: يخرج الإمام من المال العام أرش النقص، ويضمه إلى الشاة، ولا يكلف المسكين غرم العيب. وهذا بظاهره يخالف ما مهدناه من إتباع الأرش القيمة.

وذهب بعض أصحابنا إلى القول بظاهر النص. وهذا خيال لا أصل له. والوجه