في الروضة نقلا عن الإمام، وهو صريح في أن فرض المسألة في جنايته هو، وبه صرح الإمام.
أما لو جني عليه، فالظاهر أيضا: أنه كذلك قاله.
فائدة: التبعيض يقع ابتداء في صور
الأولى: ولد المبعضة من زوج أو زنا، سئل عنه القاضي حسين فقال: يمكن تخريجه على الوجهين: في الجارية المشتركة إذا وطئها الشريك وهو معسر، ثم استقر جوابه على أنها كالأم حرية ورقا.
قال الإمام: وهذا هو الوجه ; لأنه لا سبب لحريته إلا الأم، فيقدر بقدرها.
الثانية: الولد من الجارية المشتركة إذا وطئها الشريك المعسر. اختلف فيه التصحيح.
ففي المكاتبة بين اثنين يطؤها أحدهما، وهو معسر قال الرافعي: وتبعه في الروضة في الولد وجهان. أصحهما: نصفه حر، ونصفه رقيق. والثاني: كله حر للشبهة.
وقال في استيلاد أحد الغانمين المحصورين، أنه إذا أثبتنا الاستيلاد: أنه إذا كان معسرا هل ينعقد الولد حرا أو بقدر حصته، والباقي رقيق. وجهان. وقيل: قولان.
أحدهما: كله حر ; لأن الشبهة تعم الجارية. وحرية الولد تثبت بالشبهة، وإن لم تثبت الاستيلاد.
ووجه الثاني: أنه تبع للاستيلاد، وهو متبعض.
قالا: وهذا الخلاف يجري فيما إذا أولد أحد الشريكين المشتركة، وهو معسر.
فإن قلنا: كله حر لزم المستولد قيمة حصة الشركاء في الولد، وهذا هو الأصح.
كذا قاله القاضي أبو الطيب، والروياني، وغيرهما.
قال البلقيني: والصحيح أنه يتبعض.
الثالثة: إذا استولد الأب الحر جارية مشتركة بين ابنه وبين غيره - وهو معسر - فيكون نصف الولد حرا، ونصفه رقيقا على الأظهر.
الرابعة: العتيق الكافر بين المسلم والذمي: إذا نقض العهد، والتحق بدار الحرب، فسبي، فإنه يسترق نصيب الذمي على الأصح، ولا يسترق نصيب المسلم، على المشهور.
الخامسة: ضرب الإمام الرق على بعض شخص، ففي جوازه وجهان أصحهما في الروضة وأصلها: الجواز.
قال البغوي: فإن منعناه، فإن ضرب الرق على بعضه رق كله.
وهذه صورة يسري فيها الرق، ولا نظير لها، وإياها عنيت بقولي: