بأن البناء وجب للغائب فتركه تضييع له، وحفظ مال الغائب واجب.

وفيها: لغرماء ذي خيار مات محيطا به دينهم الأخذ إن كان نظرا.

الشيخ: الربح له والنقص عليهم بخلاف أخذهم ما ابتاع بدفع ثمنه لاستقلاله ببت عقده، فإن تركوا والأخذ أرجح قالوا لم يجبروا بخلاف هبة ثواب كذلك لقوة عقدها لضمانه إياها.

وفيها: ثم للورثة الأخذ بأموالهم.

قلت: والربح للميت.

وفيها: إن عجز مكاتب ابتاع سلعة بخيار في أمده فلسيده من الخيار ما كان له يأخذ منه عجزه حجر، أو انتزاع وفي كون ضمان مبيع الخيار من بائعه إلا ما يغاب عليه من مبتاعه إن غاب عليه أو من شارط خياره مطلقا قولا أشهب مع ابن القاسم ومالك مع رواية ابن رشد، وعلى الأول ضمانه لو قامت بينة بهلاكه بغير سببه نقلا المازري مع اللخمي عن أشهب وابن القاسم.

وفيها: إن ثبت ببينة سرقة الثوب أو غرق مركب أو حرق منزل ورأت البينة الثوب في المركب والنار لم يضمنه، وشرط محمد علمها أنه من غير سببه، ويصدق في ذهاب الحيوان وإباقه وسرقته بيمين ما لم يقم دليل كذبه، ولو ادعى موتا سئل أهل موضعه ولا يقبل إلا العدول فإن بان كذبه أو لم يعلم موته أحد منهم ضمنه، قالوا: والمتهم وغيره في لزوم يمينه سواء.

ابن حبيب: ويحلف ما كان اختاره اللخمي: إن نكل عن إحداهما ضمن، وإن ادعى موته حيث لا أحد معه صدق بيمينه، وتقدم في ضمان المهر ما ينبغي ذكره هنا وما يضمن المبتاع لو هلك بيد البائع ضمنه اتفاقا.

اللخمي: يختلف إن قال المشتري: أقيله فعلى قول ابن القاسم يحلف البائع لقد ضاع ويبرأ، وعلى قول أشهب ويغرم فضل قيمته على ثمنه، ولو ضاع عند المشتري فللخمي عن ابن القاسم: يغرم: الثمن ولو كان أقل من قيمته دون يمين إن كان الخيار له وإلا فبعد يمينه إن نكل غرمها.

أشهب: إن كان الخيار للمبتاع غرم الأقل منهما فإن كان الثمن فدون يمين وإن