بأن قال: علة وجوب الاستبراء ثبوت الملك على الرقبة، وقد جرى ذلك والجارية مشغولة بالعدة، والعدة تحرمها على مالك الرقبة من غير فرض استبراء مقصود في حق المالك، فكأن العلة في اقتضاء الحكم استدعت محلا، وهي فراغ الجارية عن كل محرم سوى الاستبراء، وإذا كانت مشغولة، فقد فقدت العلة محلها، وسقط أثرها، ثم الأثر الساقط لا يعود بفراغها؛ فإن العلة إذا لم تقتض حكمها مقترنا بها، فقد خرجت عن كونها علة، وإذا هي فرغت، فقد مضت العلة، ولم يثبت تجدد ملك عند الفراغ.

هذا وجه قول الأم.

ومن قال بالقول الثاني احتج بأن قال: تجدد الملك يوجب استبراء، فإن كانت الجارية مشغولة، فقد تنجز بالعلة وجوب الاستبراء، وإنما تأخر أداؤه وإجراؤه، وهذا غير ممتنع، فإن من وطىء معتدة عن الزوج بشبهة ولم يحبلها، فالوطء يوجب العدة، ولكن تأدية عدة الوطء بالشبهة تتأخر إلى الفراغ من عدة الزوج.

وهذا القول أفقه وأوجه، وفيما ذكرناه انفصال عما وجهنا به القول الأول.

التفريع على القولين:

9965 - إن قلنا بقول الأم، فلو اشترى مزوجة ثم طلقها الزوج قبل الدخول، فلا استبراء أيضا؛ تعويلا على أنها كانت مشغولة بحق الزوج عند حصول تجدد الملك، فإذا طلقها الزوج قبل المسيس، حلت للمشتري من غير استبراء، وعليه يخرج جواب أبي يوسف موافقا لهذا القول من مذهبنا، وليس فيه ما يخرم أصلا كليا؛ فإن النكاح ترتب انعقاده على استبراء، ثم لم يوجد في النكاح شغل رحم، فليس في إسقاط الاستبراء تسليط على شغل رحم مشغول، وإنما فيه إسقاط استبراء ثبت أصله بعارض اضطربت الظنون فيه.

وإذا فرعنا على قول الأملاء: فلو اشترى معتدة، فالجواب ما تقدم، ولو اشترى مزوجة، فحق الزوج في وضعه على التأبد، وتجدد الملك إن أوجب الاستبراء، فتقديره وقوف أدائه على ارتفاع النكاح يوما من الدهر، ولا يرتبط [ارتفاع النكاح بمدة