4610 - ولو اشترى إنسان من الغاصب الثوب المغصوب على جهل بحقيقة الحال، فاستعمله، وأبلاه بالاستعمال، فتوتجه الطلبة عليه من جهة المالك يخرج على الخلاف الذي ذكرناه في الغاصب نفسه: فإن فرعنا على الأصح، وهو أنه يضمنه أرش النقص على حياله وأجر مثل المنفعة على حياله

فنقول: أما الرجوع بأجر المنفعة، فيخرج على قولي الغرور؛ فإنه استوفاها مغرورا، وأما أرش النقص، ففي الرجوع به ما ذكرناه في أرش العيوب الحادثة في يد المشتري من الغاصب. وفيها النص، وتخريج المزني، وكلام ابن سريج.

4611 - ثم ذكر الشافعي مسألة ضمان المنافع بالغصب، وقد ذكرناها فيما تقدم، وأوضحنا أن المنافع تضمن باليد وتضمن بالإتلاف، وأبو حنيفة (1) لا يثبت ضمانها بواحد منهما، وإنما يثبت ضمانها بالعقد الفاسد، أو الصحيح. وقد ذكر الشافعي أن المستكرهة على الوطء يثبت مهرها على المستكره الزاني، ردا على أبي حنيفة، فمنفعة البضع تضمن بالإتلاف إذا كانت المرأة مستكرهة، ولم تكن بغية، ولا مهر للحرة البغية. وفي الأمة المطاوعة البغية الخلاف الذي ذكرناه. ولا تضمن منافع البضع باليد، وأبو حنيفة فيما زعم لا يضمنها (2) إلا في عقد صحيح، أو في شبهة عقد.

فصل

قال: "ولو غصب أرضا، فغرسها ... إلى آخره" (3).

4612 - الغصب يتصور عندنا في العقار، فإذا ثبت تصوره، ابتنى الضمان عليه.

وأبو حنيفة (4) منع تصور الغصب في العقار، وترددت الرواية عنه في الغرف المغلقة،