تعذر رد رأس المال بتلف حكمي أو حسي، فيثبت للمسلم إليه الرجوع بالأرش، حتى إذا كان العيب الذي حصل الاطلاع عليه مقدار عشر القيمة يسقط (1) في مقابلته عشر المسلم فيه، وهذا هو الأرش.

3471 - ويجب وراء هذا التنبه لدقيقتين: إحداهما- أن هذه الصورة لا تلتحق بتفريق الصفقة، حتى يقال: " ارتفع العقد في عشر، فهل يرتفع في التسعة الأعشار؟ فعلى قولين "، بل لا يرتفع في التسعة الأعشار قولا واحدا. والسبب فيه أن القبض قد جرى في رأس المال. وهذا المستدرك لم يتضمن تبعيض القبض في رأس المال، والدليل عليه أنه لو كان باقيا، أمكن الرضا به. ولكن أثبت الشرع طريقا في استدراك الظلامة، وجهة (2) الاستدراك عند البقاء (3) الرد، وعند الفوات الأرش. والعقد لم يختل ركنه؛ فالعشر إذن محطوط. ولا يقال: انفسخ العقد فيه، بل حطه مستحق.

فهذا بيان ما ذكرناه.

ومما وجب التنبه له أنه إذا سقط العشر مثلا، فلا خيار لمن يحط العشر عن استحقاقه. ونحن نثبت الخيار لخيالات تنحط عن هذا. ولكن الوجه أن هذا حق مستحق شرعا، فلا خيرة مع حكم الشرع.

والدقيقة الثانية- أن الرد إذا تعذر، ففي كلام الأصحاب تردد في أن الأرش يثبت من غير إثبات. أم لا بد من إثباته؟ ظاهر كلام القاضي (4) أن الأرش يثبت من غير حاجة إلى إثباته، وإنما التردد والخيرة في حالة البقاء. فإن شاء رد. وإن شاء رضي به معيبا.

وسبب التردد أنا لو لم نقل به، لكان (5) بدو العيب متضمنا انفساخ العقد. وهذا بعيد عن وضع العقد ومصلحته. فأما إذا فات الرد، فالوجه ثبوت حق صاحب الحق مع بقاء العقد.