ولو وطىء حرة بشبهة، وأعلقها، فماتت من الطلق، ففي وجوب الدية وجهان: أحدهما - أنها تلزم اعتبارا بالأمة؛ فإن التسبب حاصل، كما تقدم. والثاني - لا تلزم الدية؛ فإن الأمة يتصور الاستيلاء عليها، فيصير الوطء في حكم الاستيلاء (1) فيها أولا، ثم العلوق أثر باق من الاستيلاء (2) السابق، كالسراية تستند إلى الجراحة، وكالصيد ينفره المحرم، فيبقى نفاره إلى العشار، والموت، والحرة لا يتصور الاستيلاء عليها، أولا، وليس الوطء في نفسه سببا قويا.

وهذا وإن كان مشهورا، وقد قطع به طوائف من أصحاب المذهب (3)، فالقياس الأول؛ فإن طريق الضمان التسبب إلى الإتلاف. وهذا لا يختلف بالحرية والرق، بمثابة احتفار البئر في محل العدوان، وغيره من أسباب الضمان.

ولو زنا بامرأة فعلقت منه، وطلقت، وماتت، فالذي ذكره الأصحاب أن الضمان لا يجب (4)، وإن فرض ذلك في الأمة. وكذلك إن قدرت [مضبوطة] (5) غير ممكنة، والسبب فيه أن الطلق مترتب على العلوق، والولد المنتسب إلى الواطىء يسبب الطلق، وولد الزنا لا انتساب له، وليس العلوق من هذا الشخص المعين معلوما؛ حتى يحمل هذا على جناية متحققة. ولولا حكم الشرع بانتساب الأولاد إلى الآباء، لما وثقنا بكون ولد من رجل.

وإذا علقت امرأة الرجل منه، وماتت في الطلق، فلا ضمان من قبل أن العلوق