3298 - فأما ما يتعلق بمصالح العقد، كالأجل والخيار، وشرط الكفيل والرهن، فهذه شرائط تصح إذا وافقت الشرع، ولا يتأتى ضبطها من طريق المعنى؛ فإن مصالح العقود في مقاصد الخلق كثيرة، وإنما يصح منها ما ورد التوقيف به.

ثم هذه المقاصد إن شرطت على مقتضى الشرع، صحت وثبتت، وإن شرطت مخالفة لمقتضى الشرع، مثل أن يثبت الخيار زائدا على الثلاث، أو يشرط على الجهالة، والأجل إذا أثبت مجهولا، أو شرط في عقد لا يقبله.

فسبيل التقسيم فيه أن نقول: ما يذكر على الفساد ينقسم: فمنه ما لا يقبل الإفراد ولا يثبت قط إلا مشروطا، ومنه ما يفرد بعقد من غير شرط. فأما ما لا يفرد كالخيار والأجل، فإذا شرط على الفساد، فسد وأفسد العقد.

وما يفرد بعقد كالرهن والكفيل، فإذا شرط على الفساد فسد الشرط. وهل يفسد العقد؟ فعلى قولين سيأتي ذكرهما، إن شاء الله، مع التوجيه والتفريع في كتاب الرهون.

فهذا في حكم التراجم الكلية لمسائل الباب.

فصل

3299 - وإذا اشترى مملوكا، وشرط عليه البائع أن يعتقه؛ فالمنصوص عليه للشافعي أن العقد لا يفسد، والشرط يصح، وإن لم يكن موافقا لمضمون العقد ومقصوده. وليس من مصالح العقد أيضا.

وخرج بعض أصحابنا قولا أن البيع يفسد بشرط العتق، اعتبارا بسائر الشروط الفاسدة. وهذا مذهب أبي حنيفة (1). وهو القياس.

والمعول في نصرة القول المنصوص عليه حديث بريرة، كما سنرويه في أثناء الفصل إن شاء الله.

وذكر بعض أصحابنا قولا آخر: أن البيع يصح والشرط يلغو.