أحد القولين إذا جرى إفراز الخمس، ولا يخفى التفريع بعد التنبيه.

وإن لم يفرز الخمس، فلبيت المال في الجارية حق. فإذا وطىء أجنبي جارية في المغنم، وفيها حق الخمس، وكان للأجنبي حق في بيت المال، فهذا يخرج على التردد الذي حكيناه في كتاب السرقة، فإنا نقول: السارق من بيت المال لا يقطع إذا كان له في بيت المال حق، على المذهب الظاهر، ولو وطىء مثل هذا الشخص جارية من بيت المال، ففي وجوب حد الزنا وجهان. وهما يعودان في جارية المغنم، إذا جرى الوطء فيها قبل إفراز الخمس، وجميع أطراف المسألة مجراة على أن الحد لا يجب بوطء الجارية المشتركة.

11413 - ثم قال الشافعي: " وإن كان في السبي ابن أو أب ... إلى آخره " (1).

نص الشافعي على أنه إذا وقع في المغنم من يعتق على بعض الغانمين إذا ملكه بحكم القرابة، فلا نحكم بعتقه عليه قبل القسمة.

وقد نص الشافعي على أن الغانم إذا وطىء جارية المغنم، ثبت الاستيلاد، فمن أصحابنا من نقل جواب مسألة العتق إلى الاستيلاد، ومسألة الاستيلاد إلى العتق، وخرجهما على قولين، ويكون مأخذ القولين في التوجيه ضعيف المدرك كما قدمناه.

ومن أصحابنا من حاول الفرق بين الاستيلاد، ونفوذ العتق بحكم القرابة، وقال: ينفذ الاستيلاد كما قدمنا، ولا يعتق القريب على الغانم؛ لأن الاستيلاد ينفذ في محل امتناع العتق؛ فإن الأب إذا استولد جارية الابن، ثبت الاستيلاد، ولو ملك الابن من يعتق على الأب، لم يعتق على [الابن] (2) وذلك إذا ملك أخاه، وهو ابن أبيه، لم يعتق على الابن، وذلك لأن الاستيلاد في حكم الإتلاف بالفعل، والفعل لا مدفع له، وحصول العتق في القريب حكم محض.

واختيار المزني أن الجارية لا تصير أم ولد، واحتج بعدم عتق القريب أخذا من