8451 - فأما إذا فرعنا على القديم، وقضينا بأن التبرع يلزم الأب الضمان، قال القاضي: إذا غرم الأب على القول القديم ما ضمنه الشرع، فلا يجد به مرجعا على مال الطفل، ويكون هذا كضمان العاقلة دية الخطأ؛ فإنهم إذا تحملوا [العقل] (1) وأدوا ما حملهم الشرع، لم يرجعوا بما بذلوه على القاتل.

ثم قال: فلو شرط الأب، [صح] (2) النكاح، فإن النكاح لا يفسد بأمثال ذلك، وقيل له: لو ضمن الصداق بشرط براءة الابن، فكيف الوجه؟ فقال: لو ضمن الضامن دينا على شرط براءة الأصيل، فلابن سريج في ذلك وجهان ذكرناهما: أحدهما - يجوز. والثاني - لا يجوز. هذا معروف في غير ما نحن فيه.

فإذا فرضنا شرط الضمان على هذا الوجه -والتفريع على القول الجديد، وهو أن الضمان لا يلزم شرعا- فيحتمل وجهين: أحدهما - أن الضمان لا يصح، ويفسد بالشرط، ثم يلتحق هذا بشرط ضمان فاسد في العقد، وقد اختلف القول في أن شرط الضمان الفاسد والرهن الفاسد في العقد، هل يتضمن فساد العقد؟ وقد ذكرنا في ذلك قولين في كتاب الرهون، هذا وجه.

وإن قلنا يصح الضمان [عن] (3) دين مستقر بشرط براءة الأصيل، فشرط هذا في صلب العقد يجب أن يكون فاسدا؛ فإن العقد يستدعي ثبوت العوض في ذمة [العاقد] (4)، والخلاف الذي ذكرناه عن ابن سريج في ضمان يرد على دين مستقر، لا يبعد سقوطه.

وإذا تبين أن الضمان لا يتضمن إبراء الذمة إذا وقع شرطا في العقد، فالشرط إذا فاسد، وإذا فسد الشرط، فهل يفسد الضمان؟ فيه وجهان ذكرناهما توجيها وتفريعا في كتاب الضمان، هذا كله إذا فرعنا على القول الجديد -وهو أن الشرع لا يلزم ذمة الأب ضمانا-.