8838 - ثم فرع القاضي على ذلك الوجه، فقال: إن قال: إن أعطيتني زق خمر، فأنت طالق، فجاءت بخمرة محترمة مستحقة لغيرها، فهل يقع الطلاق؟ ذكر فيه ترددا، فشبه الخمر في وجه بالعبد المغصوب، وقطعها عن العبد في وجه؛ من حيث لا يتصور في جنسها جريان الملك، وقال في توجيه المسلك الأول: الاختصاص في الخمر [ليس] (1) في حكم الإطلاق إلى إمكان الإعطاء والبذل، وإن كان ذلك الجنس لا يقبل نقل الملك. فهذا منتهى تصرف الأئمة فيه.

8839 - [وإذا عين الزوج عبدا] (2)، وعلق الطلاق بإعطائها، وقال: إن أعطيتني هذا العبد، فأنت طالق، فإن كان العبد ملكها وأعطته إياه، وقع الطلاق، وملك الزوج العبد؛ فإن التعيين أعلمه.

ولو خرج ذلك العبد مستحقا، فقد خرج العراقيون وجهين في وقوع الطلاق: أحدهما - أن الطلاق لا يقع، وهو اختيار ابن أبي هريرة؛ لأنه علق الطلاق بإعطاء ذلك العبد المعين، والإعطاء تمليك، فإذا كنا لا [نوقع] (3) الطلاق والعبد المذكور في الإعطاء مطلق إذا جاءت به مغصوبا، وإن كان العبد المطلق لا يتصور أن يملك على هذه الجهة، فإذا اتجه اشتراط إمكان الإعطاء والتمليك ثم، فاتجاه ذلك في العبد المعين أولى، مع العلم بأنه لو كان مملوكا لها، وأتت به، لملكه الزوج.

وهذا متجه حسن.

والوجه الثاني - أن الطلاق يقع، وهو الذي قطع به القاضي؛ لأن الإعطاء جرى ظاهرا، والفرقة لا ترد، ثم ذكر القاضي أن الفرقة بينونة [مع رد] (4) العبد، والأمر على ما قال، فإنها إن وقعت، فلا سبيل إلى تقديرها إلا بمال، والفرقة الواقعة بالمال بينونة.