للضامن أن يطالب المضمون عنه بما [عليه] (1) قبل أن يطالبه [المضمون له] (2). والذي يتجه عندنا أنه إذا طولب ورثة الضامن في هذه الصورة، [فلهم] (3) مطالبة المضمون عنه قبل أن يغرموا، فإن أرادوا مطالبة المضمون عنه قبل أن يطالبوا، ففيه الخلاف [المذكور] (4).

والضامن في صحته إذا كان ثبت له الرجوع إذا غرم، فلو طولب، فهل يغرم المضمون عنه قبل أن يغرم؟ فيه خلاف، والظاهر أنه يغرمه. وإن [أراد] (5) الرجوع عليه قبل أن يطالب، ففيه الخلاف (6).

[أما] (7) ورثة الضامن، [فلهم الرجوع قبل أن يطالبوا] (8). وإذا طولبوا، فإذا قلنا: لا يملكون مطالبة المضمون [عنه] (9) يجر ذلك ما لا يسوغ؛ فإن الوارث لا دين عليه، ولا يتوجه الطلبة عليه على التحقيق، وإنما ترتبط الطلبة بالتركة، والضمان في الصورة التي ذكرناها مفروض من المريض، وضمانه في حكم التبرع المحسوب من الثلث، فلو أخذنا من التركة ما ضمنه، ولم يثبت الرجوع قبل اليوم (10)، لكان ذلك صرف قسط من التركة إلى جهة التبرع، قبل أن يسلم للوارث مثلاه، فيلزم من هذا أن نقطع بثبوت حق الرجوع على المضمون عنه قبل الغرم. فإن قيل: هل يطالب الوارث بإخراج مقدار الثلث؟ قلنا: نعم، فإن هذا المقدار لو كان متبرعا به لأخرج، فنقدر كأن الضمان تبرع، وغرضنا الآن أن المضمون عنه إذا كان موسرا، أو كان مات وتركته