مسئلتنا) هذه (لو أوقع كل واحد منهما ما في يد صاحبه في البحر أو أحرقه) بالنار (كان قد أتلفه ولم يكن عليه عهدة) أي تجديد العهد به (للآخر بطريق التقاص) أصله التقاصص فادغم وأصله جعل الدين في مقابلة الدين (فهكذا إذا لم يتلف فان القول بهذا أولى من المصير إلى ان يأخذ درهما حراما ويطرحه في ألف ألف درهم لرجل آخر يصير كل المال محجور عليه) أي ممنوعا (لا يجوز التصرف فيه وهذا المذهب يؤدي إليه فانظر من البعد) عن الاستقامة (وليس فيما ذكرناه الا ترك اللفظ) أي اجراء الصيغة (والمعاطاة بيع) كما سبق عن أبى حنيفة (ومن لا يجعل المعاطاة بيعا) كالشافعي ومن نحا نحوه (فحيث يتطرق إليها احتمال إذا الفعل يضعف دلالته) فلابد من اللفظ (وحيث يمكن التلفظ) ولا مانع (وههنا هذا التسليم والتسلم للمبادلة قطعا والبيع غير ممكن لان المبيع غير مشار إليه ولا معلوم في عينه وقد يكون مما لا يقبل البيع كما لو خلط رطل دقيق بألف رطل دقيق) مثله (لغيره وكذا الدبس والرطب وكل مالا يباع البعض منه بالبعض فان قبل فانتم جوزتم تسليم قدر حقه في مثل هذه الصورة وجعلتموه بيعانا قائما لا نجعله بيعا) حقيقة (بل نقول هو بدل عما فات في يده فيملكه) ما تسلمه (كما يملك الملتف عليه من الرطب إذا أخد مثله هذا إذا ساعده صاحب المال وإن لم يساعده وأصر) أي عزم (وقال لا آخذ درهما أصلا الاعين ملكى فان استبهم) ولم يتبين (فاتركه ولا أهبه) لك (وأعطل عليك مالك فأقول) في هذه الصورة (على القاضي) أي الحاكم الشرعي (أن ينوب عنه في القبض حتى يطيب الرجل ماله) ولا يكون محجورا عن التصرف فيه (فان) فعله (هذا محض التعنت) هو الإيقاع في الحرج (والتضيق) على المسلمين (والشرع لم يرد به) بل لا ضرر ولا ضرار (فان عجز عن القاضي ولم يجده) في محل الواقعة (فليحكم رجلا متدينا) يرتضيه (ليقبض منه فان عجز عن ذلك فليتول هو بنفسه ويفرز) أي ينحي (على نية الصرف إليه درهما) من ذلك المال (ويتعين ذلك) أي الخارج (له ويطيب له الباقي وهذا في خلط) الحق إلى ذمته فاى حاجة إلى الإخراج أولا ثم التصرف في الباقي) هل لذلك من وجه (قلنا قال قائلون) من العلماء (يحل له أن يأخذ مادام بقى قدر الحرام) أي مادام قدر الحرام باقيا فينبغي مضارع معلوم من الثلاثي ويجوز أن يكون مضارعا مجهولا من الرباعي المجرد والمعنى صحيح (ولا يجوز ان يأخذ الكل ولو أخذ لم يجز ذلك وقال آخرون) منهم (ليس له أن يأخذ) منه (ما لم يخرج قدر الحرام بالتوبة) الصحيحة (وقصد الإبدال وقال آخرون) منهم (يجوز الآخذ في التصرف ان يأخذ منه وأما هو فلا يعطي فان أعطى عصى هو دون اللآخذ) وإنما يعصى الآخذ بأخذه لكونه لا يحل له ذلك (واحد ما جوز أخذ الكل وذلك لان المالك لو ظهر فله ان يطالب حقه من هذه الجملة إذ يقول لعل المصروف إلي) هو الذي (يقع عين حقي وبالتعيين وإخراج الحق الغير بتمييزه) وإفرازه (يندفع هذا الاحتمال فهذا المال يترجح بهذا الاحتمال على غيره وما هو أقرب إلى الحق مقدم كما يقدم المثل على القيمة) فان المثل أقرب إلى العين (وكما) يقدم @