وان اخذه ثم القاه في الحظيرة فأن كانت الحظيرة كبيرة بحيث لا يمكن اخذه إلا بحيلة لا يجوز لأنه باع مالا يقدر على تسليمه فلو سلمه بعد ذلك ينبغي ان يكون على الروايتين اللتين في بيع الآبق بناء على انه باطل او فاسد وان كانت صغيرة بحيث يمكن أخذه بغير حيلة جازلانه باع ملكه وهو مقدور التسليم ويثبت للمشتري خيار الرؤية عند التسليم له ولا يعتد برؤيته وهو في الماءلان السمك يتفاوت في الماء وخارجه وكذا لو دخل السمك الحظيرة باحتيال بات يسد عليه فوهة النهر او سد موضع الدخول حتى لا يمكنه الخروج على هذا التفصيل لأنه لما احتبس فيه باحتمال صارآخذ له وملكه بمنزلة مالو القاه فيه وقيل لا يجوز لأن هذا القدر ليس بأحراز له فصار كطير دخل البيت فأغلق عليه الباب وهذا الخلاف فيما إذا لم يهئ الخطيرة بنفسه من غير صنعة ولم يسد عليه المدخل لا يجوز بيعه سواء امكنه الاخذ بغير حيلة ام لا لأنه لم يملكه وأما كلام أصحابنا في عدم جواز بيع الطير في الهواء فلأنه غير مملوك له قبل الاخذ وبعده غير مقدور التسليم وهذا إذا كان يطير ولا يرجع وان كان له وكر عنده يطير منه في الهواء ثم يعود إليه جاز بيعه لأنه يمكن اخذه من غير حيلة وان لم يكن إلا بحيلة لا يجوز لعدم القدرة على التسليم ولو أخذه وسلمه ينبغي ان يكون فيمروايتان كماذ كرفي الآبق ولو اجتمع في ارضه الصيد فباعه من غير اخذه لا يجوز لأنه لم يملكه ولهذا لو باض فيها صيد او تكدس او تكسر يكون لمن اخذه لعدم ملكه اياه بخلاف ما إذا عسل فيها النحل حيث يملكه لأن العسل قائم بارضه على وجه القرار كالاشجار ولهذا وجب في العسل العشر إذا كان في ارض العشر كالثمار وهذا إذا لم يهيئ أرضه لذلك فإن هيأ هاله بأن حفر فيها بئر الأصطياد ونصب شبكة فدخل فيها صيد وتعقد به ملكه لأن التهيئة أحد أسباب الملك ألا ترى انه لوحظ البقع فيه المطر فوقع فيه ملكه وكذا لو بسط ذيله عند النشار ليقع الشئ المنشور ملكه بالوقوع فيه وفي النهاية لو دخل الصيد داره فأغلق عليه الباب كان الصيدلة ولم يحك فيه خلافا وعلى قياس ما ذكر في الكافي لا يكون له وقد يجوز أن يكون في المسئلة روايتان والافلا فرق بينهما والله اعلم ثم قال المصنف والجنين في البطن لما روى انه صلى الله عليه وسلم نهى عن شراء ما في بطون الانعدام حتى تضع رواه أحمد والترمذي وابن ماجه ولأن فيه غرر او قد نهي عن بيع الغرر والغرر ما يكون مجهول العاقبة لايدري أيكون أم لا وعن أبي هريرة انه نهى عن بيع الملاقيح والمضامين رواه البزار بأسناد ضعيف ورواه مالك في الموطأ عن سعيد بن المسيب مرسلا والملاقيح ما في بطون الامهات من الاجنة والمضامين ما في اصلاب الفحول وعسيب الفحل لما روى النهى عنه وقد عسب الفحل الناقة عبسا من باب ضرب طرقها وعسيت الرجل عسبا طيته الكراء على الضراب وفي الحديث حذف مضاف والأصل عن كراء عسب الفحل لأن ثمرته المقصودة غير معلومة فأنه قد لا يلقح فهو غرر وقيل المراد الضراب نفسه وهو ضعيف لأن تناسل الحيوان مطلوب لذاته لمصالح العباد فلا يكون النهي لذاته دفعا للتناقض بل لأمر خارج كذا في المصباح وذكر الرافعي في باب الفساد من جهة النهى ان كل فاسد منهى عنه ما نهى خاص أو نهي عام ثم ماورد فيه النهي من البيوع قد يحكم بفساده قضية للنهي وهو الأغلب وقد لا يحكم وهو بحيث يفارق البيع ما يعرف عود النهي إليه كالمنع من البيع حالة النداء الجمعة وما حكم فيه بالفساد على أنواع منها ماروى انه نهي عن ثمن عسب الفحل وهذا رواية الشافعي في المختصر قال في الصحاح العسب الكراء الذي يؤخذ على ضراب الفحل وعسب الفحل أيضا ضرابه ويقال ماؤه فهذه ثلاث معان والثالث هو الذي أطلقه في الوجيز والثاني هو المشهور في المقهجان ثم ليس المراد في الخبر في الرواية الاولى الضراب ان نفس الضراب لا يتعلق به نهي ولا منع من الانزاء الاعارة الضراب محبوبة ولكن الثمن المذكور في الرواية الثانية مضمر فيه هكذا قالو ويجوز ان يحمل العسب على الكراء على ما هو أحد المعاني فيكون هيا عن اجازة الفحل للضراب ويستغني عن الاضمار فاما على الرواية الثانية @