يومئذ ميتاوان المبيع ملك العاقد ففيه قولان اسمهما ان البيع صحيح لصدوره من المالك الثاني انه باطل لأن هذا العقد وان كان منجزا في الصورة فهو في المعنى متعلق وقد ضعف هذا القول وأمثال ذلك مما يكثر في الاسواق فواجب على العبد المتدين ان يحتر زمنه استبرا ملدينه الرابع ان يكون المعقود عليه مقدورا على تسليمه ولابد من القدرة على التسليم ليخرج العقد عن ان يكون بيع غرور يوثق بحصول القرض ثم ان القدرة على التسليم قد يكون شرعا أي من حيث الشرع وقد يكون حسا أي من حيث الحر فمالا يقدر على تسليمه حالا يصح بيعه كالآبق والضال عرف موضعه أولم يعرف لأنه غير مقدور على تسليمه في الحال هذا هو المشهور قال الائمة ولا يشترط في الحكم بالبطلان اليأس من التسليم بل يكفي ظهور التعذر وأحسن بعض الاصحاب فقال إذا عرف مكانه وعرف أنه يتصل إليه إذا رام الوصول فليس له حكم الآبق وقال أصحابنا ولا يجوز بيع الآبق لما روينا ولأنه لايقدر على تسليمه وهو شرط لجوازه بخلاف العبد المرسل في حاجة لثبوت القدرة على التسليم وقت العقد حكما لأن الظاهر من حاله عوده إلى مولاه ولا كذلك الآبق ولو باعه ممن زعم انه عنده جازلان النهى ورد في الآبق المطلق وهو أن يكون أبق عند المتعاقدين وهذا ليس بآبق في حق المشتري اذ هو في يده فلا يتناوله النص المطلق اذهو ليس بعاجز عن تسليمه وهو المانع ثم لا يصير قابضا بمجرد العقد اذا كان في يده ان كان أشهد عند الاخذانه أخذه ليرده على صاحب لأنه أمانة عنده وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض المبيع لأن قبضه مضمون على المشتري ألا ترى أن المقبوض على سوم الشراء مضمون بالقيمة ولكن وجوب الثمن في البيع مانع من وجوب القيمة فقبض الضمان أقوى من قبض الأمانة لنا كدقبض الضمان باللزوم والملك فإن المشتري لو امتنع من قبض المبيع اجبر عليه والضمان يوجب المالك من الجانبين على ما هو الاصل عندنا بخلاف قبض الأمانة فأنه لا يجبر عليه ولا يوجب الملك فكان اضعف فلا ينوب عن الاقوى ولو لم يشهد عند الاخذ يصير قابضا بمجرد العقد عندهما خلافا لأبي يوسف فيما إذا لم يأخذه لنفسه بل ليرده على صاحبه وهذا بناء على ان الاشهاد ليس بشرط لكونه أمانة عنده وعندهما شرط ولو باعه ممن قال هو عند فلان لم يجز لأنه ابق عندهما وهو المعتبر إذلا يقدر على تسليمه ولو باعه ثم عاد قبل الفسخ لم يعد صحيحا لوقوعه باطلا لعدم المحلية كبيع الطير في الهواء قبل التملك بخلاف ما إذا باعه ثم ابق قبل التسليم ثم عاد حيث يجوز لأن احتمال عودة يكفي لبقاء العقد على ما كان دون الابتداء وعن ابي حنيفة يعود صحيحا لأن المالية فيه قائمة فكان محلا للبيع فينعقد غير انه عاجز عن تسليمه لينفذ فإذا آب قبل الفسخ عاد صحيحا لزوال المانع فيجبران على التسليم والتسلم فصار كما لو أبق بعد البيع وكبيع المرهون ثم افتك وبه أخذ الكرخى وجماعة من الاصحاب وبالأول كان يفتي أبو عبد الله الثلجي وجماعة من المشايخ والله أعلم ثم قال المصنف والسمك في الماء أي ولايجوز بيع السمك وهو في الماء وكذا بيع الطير وهو في الهواء وأن كان مملوكا له لما فيه من الغرور ولو باع السمك في بركة لا يمكنه الخروج منها نظران كانت صغيرة يمكن أخذها من غير مشقة صح بيعها الحصول القدرة وأن كانت كبيرة لايمكنه أخذها إلا باحتمال تعب شديد ففيه وجهان أوردهما ابن سريج في جامعة الصغير وأظهرهما المنع وبه قال أبو حنيفة كبيع الآبق فأنه غرر وقد نهى عنه وهذا كله فبماذا لم يمنع الماء رؤية السمك فأن منع الرؤية فهو على قولي بيع الغائب إلا أن لا يعلم قلة السمك وكثرتها وشيأ من صفائها ويبطل لا محالة وبيع الحمام في البرج على التفصيل المذكور في البركة ولو باعها وهي طائرة اعتمادا على عادة عودها بالليل ففيه وجهان اصحهما عند الامام الصحة كبيع العبد المبعوث في شغل وأظهرهما ماذكره المصنف في الوجيز المنع وبه قال إلا كثرون إذلا قدرة في الحال وعودها غير موثق به إذا ليس له عقل باعث والله اعلم وقال اصحابنا لا يجوز بيع السمك قبل الاصطياد لما نهى عن بيع الغرر ولأنه باع مالا يملكه فلا يجوز هو على وجهين فأما أن يبيعه قبل أن يأخذه أو بعده فإن باعه قبل الاخذ لا يجوز @