49/1] بالشهوة التي تجدها. وقد حكى شيخنا أبو عبد الله الأبي عن شيخه الإمام ابن عرفة أنه كان يتردد في اغتسال المرأة إذا رات أنها احتلمت ولم ينفصل عنها الماء, ويميل إلى أنها لا تغتسل كالرجل يجد اللذة ولم ينزل. قال ولم يقض أن أسأل هل ينعكس ماء المرأة أو يبرز, قال ذلك بعد موت زوجته وكانه والشيخ تقي الدين لم يقفا على حديث مسلم المتقدم فغنه نص لا يحتمل التأويل في بروز ماء المراة حتى يرى بالبصر. والحاصل من جميع ما تقدم أن الصحيح في النظر, والمواقف للأثر, هو ما نقله أبو عمر, ونفى عنه الخلاف من كون المرأة كالرجل, وعليه فالحديث مشكل إن لم يحمل على ما سبق من كونه عليه السلام فهم عن ام سلمة إنكارها لوجود مطلق الاحتلام, فبين لها وجوده بما ذكر من الشبه, وعلق مع ذلك ايجاب الغسل برؤية الماء وبروزه. والله سبحانه اعلم وبه التوفيق لا شريك له. وقد طال بنا الكلام في الحديث بما لم يسأل عنه السائل, ولكن دعت الضرورة إلى ذلك لارتباط ما تكلم فيه من الفقه بمحل الاشكال منه وانبنى حكمها على فهمه. ولم أر من الشراح من تعرض للإشكال ولا لبيان إنبناء المسألة عليه عدا ما تقدم للشيخ تقي الدين, وكلامه غير واف بالمقصد, والله سبحانه أعلم, وبه التوفيق لا شريك له.

فقال : سئل " مالك " عن الرجل يحلف بالعجميه فكره ذلك وقال أما يقرأ

أو ما يصلى ؟ انكارا لذلك , أى يتكلم بالعربيه لا بالعجميه فى الصلاه , قال وما يدرى

الذى قال هو كما قال ان الذى حلف أنه الله ما يدريه أنه هو الله أم لا . وقال

"مالك " : أكره ان يدعو الرجل بالعجميه فى الصلاه , قال ولقد رأيت مالكا

يكره للعجمى ان يحلف بالعجميه ويستثقله . قال واخبرنى " مالك بن أنس " ان

عمر بن الخطاب رضى الله عنه نهى عن رطانه الاعاجم وقال انها خب

انتهى . وخفف فى سماع " ابن القاسم " الدعاء بالعجميه فى الصلاه لمن لا يفصح

بالعربيه لقوله فيه لا يكلف الله نفسا الا وسعها . ودليله ضد التخفيف للجاهل

بالعجميه هو ظاهر , وقوله ما يدريه دليل على انه جاهل بمدلول اللفظ ,

وحينئذ لا تلزمه كفاره . ويمكن ما حكاه " عبد الحق " ان صح على ظاهره فى العالم

باللغتين والجاهل بالعربيه , أما العالم فمحمل الكراهه فى قول " مالك " وحمل

نهى عمر رضى الله عنه عن رطانه الاعاجم على التحريم , اذ هو الأصل فيه ,

وعلى عموم النهى لاعلى خصوصه بالمسجد أو بحضره من لا يحسن العجميه

لكونه من التناجى , كما حكى " ابن يونس " وغيره فى تأويله , ويؤيده ما ورد فى

بعض الاحاديث (ان من لم بالعجميه اختيارا نقص من أجره ) ,والمعاقبه على

الفعل بالنقص من الأجر الثابت دليل على تحريمه .

لا يقال : معنى النقص من الأجر ما كان يستحقه لو تكلم بالعربيه .

لانه خلاف الظاهر , ولنا لا نسلم استحقاقه الأجر على التكلم بالعربيه

فى أمر مباح . ولئن سلمنا انه يوجر على الكلام بها من حيث ان التكلم بها

طاعه لا من حيث ان المتكلم فيه مباح , لكنه يلزم ان لا تكون خصوصيه فى

هذا الحديث للمتكلم بالعجميه على تقرير كونها مباحه , لأن فاعل كل مباح

ينقص من اجره بمعنى ما يستحقه أن فعل بدل ذلك المباح طاعه وتخصيص

[58/2]

[59/2]

=فأجاب : القول قول الزوج فيما جرت العادة في دفعه من النقد قبل الدخول ، وما عدا ذلك فالقول فيه قول الورثة .

[إذا قامت الزوجة تطالب بهدية العرس بعد افتراقهما فلا شيء لها]

*وسئل القاضي موسى بن حماد عن هدية العرس وقد افترق الزوجان بعد الدخول بمدة ، فقام الناظر للزوجة لصغرها يطلب ذلك ، وأثبت أنه عرف في البلد يحكم به الحاكم ، وأن الزوج كان أهداها ثم ارتجعها ، وقام الزوج وأثبت أنه غير عرف إلا لمن اشترطه ، وأن الحالة في البلد تختلف ، وقد علمت ما لإمامنا وأصحابنا في المسألة ، فأردت معرفة ما تختار من ذلك ، وما تفتي به إن شاء الله .

=فأجاب : لا يمكن من ذلك بعد الفراق ، وبالله التوفيق .

=وأجاب محمد بن إسماعيل ليس للناظر في ذلك قيام بعدد الفراق والله أسأله التوفيق برحمته .

=وأجاب : غيره من أثبت أنه عرف أولى ، والعرف كما في علمك كالشرط يقضى به لمن طلبه وبالله التوفيق .

[48/3][إذا شرط الأب على الزوج في عقد النكاح شروطا ، فللزوجة الأخذ بشرطها]

رفقا به، وليس له مال تجري عليه منه النفقة عند جدة الأم، فحكى عن بعض المفتين من الشيوخ أن الجدة للأم أولى بالحضانة، وقال المشاور: ينظر إلى الأرفق بالصبي لأنهما وليان جميعا، فوجه القول الأول: البقاء مع الأصل في أن الجدة للأم أولى بالحضانة مقدمة في الحضانة، ويعضد هذا القول القول بأن الحضانة حق للحاضن، ووجه الثاني: أن الحضانة أصلها الرفق بالمحضون ولذلك قدم فيها النساء على الرجال لما ظهر من الشفقة والحنان وحسن القيام على التربية، ويعضده القول بأن الحضانة حق للمحضون، وقيل: إنها حق لهما معا، والظاهر عندي في هذه المسألة المسؤول عنها أنه إن كان بقاء الصبية مع جدتها للأم يؤدي إلى الإجحاف بها في يسارة مالها ويخاف أن يباع عليها وتصير فقيرة من فقراء المسلمين، وكان جدة الأب تلتزم نفقتها وجميع مؤنها وهي في الرفق بها وحسن التربية بمنزلة الجدة للأم، والأب ضعيف لا كبير مال معه يواسيها به، أن تنتقل حضانتها إلى جدة الأب، ولا تمنع من زيارة جدتها للأم والمقام معها في بعض الايام، وإن كان لا يؤدي إلى الإجحاف بها كثيرا وكان لأبيها أن يواسيها وامتنع من ذلك بخلا منه، لا إضرار بجدة الام أن تبقى معها ولا تنتقل إلى جدة الأب، والنظر في ذلك إلى القاضي، أعانه الله ووفقه، فيما يظهر له من مخايل الأمور والأحوال وما يثبت عنده في ذلك، والسلام على من يقف عليه من كاتبه محمد بن سراج بن محمد بن سراج، وفقه الله.

فقال: يحكم عليه، والمسألة أوضح من أن تقرر، واعتقاد القائل بالنقض بظهور رفع ملك من يبيع عليه قبل الحكم عليه غير مقبول، لأن ذلك إما على تقدير مقدر، وإما على صحة خبر، ولا ثالث هنا، وعلى كلا الوجهين لا ينقض لأنه حكم نفذ على الوجه الجائز فيه، ألا ترى أن امرأة المفقود إذا تم أمر إباحتها للأزواج وقدم زوجها بعد بناء الثاني بها فهذا أحق بها لأنه حكم نفذ، وقد فاتت بالبناء المستند فيه إلى الحكم، وإن لم يبن بها فقد اختلف في ذلك، والأكثر أنها فاتت، وتقرير الاستدلال بمثل ذلك يستدعي إلى بسط مطويات نتائج مقدمات، وأيضا فتقدير انتقال ملكه من التقادير التي لا تقدح لأنه المقلد في الحكم على الغائب، فإن تقدير موت الغائب أجرح من تقدير حياته، لأن امرأته التي لم يبن بها اختلف في تكميل صداقها، والمشهور إكماله، وأيضا فإن اللخمي قال فيما يوقف له يكون بيد الوارث المأمون لإمكان أن يكون قد مات مع التصريح بالحكم عليه، وقد بان لك مما قررناه أن تقدير موته لترتيب الأحكام عليه لا ينقض، ولا يكتفي الوارث بهذا التقدير حتى يضاف إليه أمر التعمير، فتقدير انتقال يده لا يؤثر في نقص البيع عليه، وما نقلناه عن اللخمي في إيقاف الثمن في ذمته ووقع للمازري مثله لأنه سئل عن شريك في دار مع غائب دعا الحاضر المفاصلة وطلب إيقاف الثمن في ذمته فقال إن كانت مأمونة وكان ذلك من حسن النظر للغائب لم يعدل عنه وإلحاق الملحق في فتياه مسألة الدار المسئول عنها بمسألة البير الواقعة في كتاب حريم الآبار من المدونة في قوله وإذا كانت بير بين

[53/5]

فأجاب: الاختلاف في الغبن في البيوع معلوم. واختار بعض المتأخرين أن يثبت المغبون في نفسه أنه ممن يخدع في البيع والشراء في مثل ذلك المبيع لعدم معرفته بذلك وجهله بالقيم والأثمان. فإن ثبت ذلك رجع، وإلا فلا. وهو ترجيح لأحد القولين في المسألة وبهذا كان العمل عند القرطبيين.

[56/6]

[من اشترى زريعة ولم تنبت]

وسئل ابن رشد عن الزريعة المشتراة إذا لم تنبت ولم يبق منها ما يجرب هل على البائع يمين أنه ما باع إلا ما ينبت وهل يحلف عليه أو على البت؟ وقد وقع النص أنه يحلف على العلم. وما فائدة التجربة، هل إيجاب اليمين؟ فلا تجب اليمين إلا بعد التجربة والعلم أنها لم تنبت أم فائدتها لعلها تنبت فلا للمشتري حجة؟

فأجاب: التجربة تظهر صدق المشتري ليرجع بقيمة العيب إن كان البائع غير مدلس، وبجميع الثمن إن كان مدلسا. ولا شيء له إذا عرف كذبه، فإن لم يبق منها ما يجرب كلف المبتاع أن يثبت أنه زرعها في أرض تربة فلم تنبت، فإن أثبت ذلك رجع لقيمة العيب إن لم يكن مدلسا، وبجميع الثمن في المدلس، وإن لم يثبت ذلك حلف البائع على العلم أنه لا يعلم أنها لا تنبت على أحد القولين في هذا الأصل، فيخرج على أحد القولين أنه لا يمين عليه حتى يظهر العيب عند المبتاع، فإن باعها بشرط الزريعة وقال لا أعلم أنها لا تنبت، وإنما كان عندي في صفتها مما ينبت، حلف على ذلك، ولا يلزمه إلا قيمة العيب. وكذلك إن زرعها وهو يعلم أنها لا تنبت ولم يشترط للزريعة لم يلزمه إلا قيمة العيب.

[من باع زريعة الحناء وصرح بأنها لا تنبت]

وسئل ابن لبابة(¬1) عمن باع زريعة حناء من رجل وشرط عليه أنها غير نابتة.

فأجاب: لا يجوز لأنه خاطره إلا أن يكون نفع لغير ذلك فيجوز.

[على من تكون أجرة نقل المردود بالعيب؟]

وسئل أبو محمد(¬2) عن أجرة المردود بعيب إذ نقله المشتري إلى موضع آخر.

وسئل سيدي عبد الله العبدوسي على قاعة كانت محبسة على مسجد في استجار امرأة, فلما توفيت تصدقت بها على المسجد المذكور وصارت تكري بستة دراهم وبثمانية, ويحتاج إلى إصلاح ماء أعتد بها. وطلبت من جيرانها تعويضها بحانوت تكرى بخمسة عشر درهما وبعشرين درهما ولا يحتاج لاصلاح, كما تحتاج الدويرة المذكورة لكنس مرحاض وبناء ما تهدم منها. واثبتوا رسما بذلك, وأن تعويضها صلاح وسداد, بحيث لا يشك في ذلك فهل يجوز ذلك أم لا ؟ لكونه وصية في المرض بلفظ الصدقة, بين لنا الحكم في ذلك.

فأجاب: أما مسألة الصدقة فقد تقدم جوابي عنها تحمل محمل الأحباس, لقصد الناس بالصدقة على المسجد الحبس إلا بشروط وهي معدومة في مسألتنا هذه.

وسئل عنها مرة أخرى.

فأجاب بما نصه: أم صدقة المرأة المذكورة فهي محمولة على التحبيس لا على الصدقة المطلقة التي تباع ويتصدق بثمنها في مصالح المسجد. إذ مقصد الناس وعرف تخاطبهم في الصدقة على المسجد الحباسة عليه ليس إلا, وينبغي للمفتي أن ينظر إلى مقاصد الناس ومقتضى مخاطبتهم فيبي عليها الحكم, ويرتب عليها الجواب, وكل من ينظر إلى الروايات فيفتي بها فيما تختلف فيه الأحكام باختلاف المقاصد والعوائد

[

50/8]سنة، هل تفسد بها الصدقة لأن ذلك يتضمن تحجير البيع هذه المدة اختلافا كثيرا، والصحيح منه ما وقع في كتاب محمد أنه إن أسقط المتصدق شرطه صحت الصدقة وإليه يرجع ما في المدونة، والمتصدقة المذكورة حين حضرت البيع وسلمت فيه فقد أسقطت الشرط، وهو تحجير البيع، وبالله تعالى التوفيق والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته وكتب مصباح بن محمد بن عبدالله اليالصوتي.

وسئل ابن رشد عن رجل له دار وجميع حيطانها لها تجاورها عرصة لغيره أراد صاحب العرصة أن يبنيها دارا وأن يضم حيطانها إلى حائط هذه الدار يلصقه إليه أو يسند إليه شيء من حيطانه بين لنا الجواب في ذلك إن شاء الله.

فأجاب: إذا لم يكن له في الحيطان شيء فليس له الانتفاع بأن يسند إليها بنيانه أو يقرر فيها خشبة أو ما شابه ذلك إلا أن يؤذن من له الحيطان وما ضم مياه حيطانه إليها إذا لم يضر بها فذلك له إن شاء الله.

[مسألة فيمن أحدث بابا أو حانوتا في زقاق غير نافذ]

وسئل ابن حارث عمن فتح بابا وأحدث حانوتا أو اطلاعا أو أخرج أكلبا أو مد خشبا في زقاق غير نافذ.

فأجاب: قرأت أيدك الله ... وفهمت فأما التابوت الذي ثبت عندك أنه محدث على الدرب فإن كان التابوت إنما أقيم على أكلب أخرجت في هذا الدرب ممن أقام من أهل الدرب في قطعه فله ذلك كان مضر بالدرب أو غير مضر لأنه ليس لأحد أن يحدث في ملك قوم حدثا ولا يسوغ من أجل أنه لا ضرر فيه بل يقطع ضررا كان أو غير ضرر، وأما ما أحدث من القصبة في داره أو ملكه فذلك مباح حتى الأبواب التي يطلع منها على دار غيره أو على الدرب فالواجب عليه قطعها إذا قام فيها من يتطلع عليه منها وينظر أيضا فيما أحدث من الأبواب إن كانت ضارة أو غير ضارة، والواجب أن يقطع إذا نظر منها إلى دار غيره أو إلى الموضع المشترك وهو الدرب إن شاء الله.

وأجاب: ابن زرب ما ثبت عندك من إحداث عاصم له وإخراج التابوت في الدرب فعليه نقضه وإزالته، وكذلك ما أحدث من الاطلاع من باب

[56/9] أو مشى على الدرب فإن أمكنه قطع الاطلاع ببنيان يقيمه في ملكه كان ذلك إن أحب وإن لم يمكنه قطع الاطلاع ببنيان في ملكه وجب عليه إغلاق الباب بالبنيان وقلع العتبة منه ونقض المشي وإزالته إن شاء الله.

وأما قوله من حصل طرفا من النظر في طرق الاجتهاد هل له أن يرجح أحد الأقوال ؟

فالجواب عن هذا أن من كان عارفا بمأخذ صاحب المذهب ماهرا في الأصول عالما بما تقدم وما تأخر عالما بالترجيح فيجوز له ذلك ، وان لم يكن بهذه الصفة وقد أخذ بطرف من النظر واستأنس بمذاهب الفقهاء فلا يجوز تقليده فيما نقل من ذلك ، ويرجع إلى قول من كان مجتهدا في المذهب ، فإن لم يجد من هذه صفته فلينتقل إلى مذهب آخر فيقلد من كان عالما له مجتهدا فيه ، فإن شغر الزمان من المجتهدين والمفتيين في المذاهب ، فهل له أن يقلد من هذه صفته أو لا ؟ هذه مسألة لا أذكر فيها نصا لعالم . والذي يظهر لي التقليد لضرورة العمل ، وقد قال بعض المحققين عند شغور الزمان من المجتهدين ولم يجد قولا لمجتهد ميت وجدنا من حصل طرفا من النظر وأحكام الأكثر فإنه يقلد مع القول بأنه ليس علي وجه الأرض الآن مجتهد ، وهو مذهبي ، فهذا الاعتقاد لا يتصور إلا من عالم مجتهد مطلقا ، وحينئذ تصح دعواه . قال وقوله لا يلتفت إلى قول من قال بالتخيير بين الأقوال فهي مقالة ضعيفة ، وقوله لا أسلم قول من قال إذا اختلف أصحاب مالك فالقول قول ابن القاسم في الذي ينقله عن مالك ، وفيما يجتهد فيه على أصول المذهب ، وقد تقدم الكلام على هذا . قال وأما قوله الذي جرى به العمل كذا فإن كان يريد [47/10] عمل أهل الأندلس أو جهة من الجهات فليس يترجح بهذا ، وإذا لم يعتمد على عمل أهل المدينة مطلقا دون تقييد وتفصيل ، وهي مستقر الوحي ومنزل الرسالة ، فكيف يرجح بعمل أهل قرطبة ؟ انتهى ما لخص من هذا الجواب .

[قياس عمل أهل قطر على عمل أهل المدينة]

49/11] معلوم ثم ينتقلون بعد ذلك إلى الصلاة والسلام على رسول الله صلى الله عليه وسلم، ثم يختمون ذلك بالسلام على سائر المرسلين والحمد لله رب العالمين، ثم يقرأ منشدهم شيئا من كتاب الله، ويختمه بالصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم، فيصلون أيضا عند ذلك في مرة، ويقرأ قارئ آخر مثله كذلك، ولم تكن بينهما فترة، ثم يقرأ الشيخ وطائفة منهم دفعة آيات من القرآن، تتضمن طلبهم من الله عز وجل العفو والغفران، مثل: ﴿ربنا ظلمنا أنفسنا وإن لم تغفر لنا وترحمنا لنكونن من الخاسرين﴾. ومثل: ﴿رب اغفر وارحم وأنت خير الراحمين﴾. ويذكرون بعد ذلك أنواعا من الأذكار، ثم(¬1)