375/1] بعشرة. وربما كان أصحابه الزرع مستورين فقراء غارمين, وهل يخرج من ذلك كله ما يلزمه من أجرة وكراء ونفقة, ثم يكون للمساكين عشر ما بقي كما يلزم جميع الشركاء فيما اشتركوا فيه, لاسيما مع ما جاء فيما هو أوكد من هذا منم التخفيف على أرباب الثمار في خرص الزكاة بأن يترك لهم قدر ما يأكلون كما جاء عن سهل بن أبي حثمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بالتخفبف وأمر به بعده عمر بن الخطاب رضي الله عنه. فإذا خفف عنهم ما كانوا يأكلون, فكيف بما ينفقونه من أموالهم عنه؟ أو يؤدونه ضرورة بغير اختيارهم؟ وقد احتج لبعض من أسقط الزكاة عنهم في الخرص لما يأكلونه بقوله تعالى كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده.

والمعتبر في الدنيء الجهل والجفاء والحماقة ، فمن كان من أهل الشر ثقل عليه بالأدب ليزدجر به غيره . وقال القاضي أبو الفضل عياض رحمه الله : مشهور قول مالك وأصحابه أن ذلك بقدر الجرم وشهرة النائل بالأذى . وقال بعض أصحاب الشافعي : تعزير كل ذنب مستنبط من حده لا يتجاوز به حده . وإذا ثبت أهل التعزير والعقوبة فاختلف هل يتجاوز بذلك الحد أم لا ؟ وفي مختصر الواضحة أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى الأشعري أن لا يبلغ في التعزير أكثر من ثلاثين جلدة . وعن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : « من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين » . وفي بعض فتاوى الإمام أبي عبد الله المازري رحمه الله : وأما تحديد العقوبة فلا سبيل إليه عند أحد من أهل المذهب ، وقد ذكر مالك في العقوبات أمرا يستبشع وهو ما ذكره عن مروان أمير المدينة قال مالك وفيه غلظة في الحدود . ولغير مالك في هذا تحديدات . وقال في المعلم : ومذهب مالك رحمه الله أنه يجيز في العقوبات فوق الحد لما تقدم من فعل عمر

[418 /2]

ومن جملة مسائل أجاب عنها ولم يكتب السؤال فقال : وأما الذي تزوج المرأة على أن يبني عرصة له سماها بنيانا موصوفا ، وتكون العرصة بينهما بنصفين ، فهي مسألة فيها من معنى كتاب الجعل والإجارة من المدونة التي أشرت إليها طرف ، وفيها أيضا أن الإجارة في الشيء الذي وقع به النكاح ، وذلك جائز على مذهب ابن القاسم ؛ لأنه يجيزز البيع والإجارة في نفس المبيع إذا عرف وجه خروجه ، وأمكنت فيه الإعادة إذا جاز على أن يبتاع الرجل البقعة على أن يبنيها البائع ، وأن تزوج المرأة على ذلك ، جاز أن يتزوجها بنصف البقعة على أنن يبنيا بنيانا موصوفا ويكون بينهما .

مسألة من معنى التي قبلها من المسائل المشار إليها ، قال : وأما الذي تزوج المرأة على عدد مسمى من المواشي في أرض مسماة قد عرفتها المرأة على أنه إن لم يكن فيها وقاء بها يكمل لها البقعة من أرض له أخرى قد عرفتها المرأة أيضا ووقفت عليها ، فإن كانت الأرض مختلفة في الكرم ، ومتباعدة في المواضع ، فالنكاح فاسد للجهل بما يحصل لها من الأرض الأخرى ، وإن كان يحصل لها شيء أم لا ؟ كما ذكرت عن بعض الفقهاء من أن ذلك مجهلة في الأجل إذا لم يذكر متى يقع الإكمال ؛ لأن الأمر في ذلك محمول على الحلول لا على أجل مجهول ، ولو كان السكوت عن وقت الإكمال مجهلة في الأجل ، لكان النكاح على ذرع كذا من موضع مسمى لا يجوز ، ولكان شراء كيل مسمى من صبة بعينها غير جائز ، إلا أن يذكر الوقت الذي يذرع لها حقها من الأرض ، أو يكيل له كيله من الصبرة ، وقد جمعوا على أن ذلك جائز ، وأما إن كان الموضعان سواء في القرب والكرم ، فيجري الأمر في جواز النكاح على اختلاف قول ابن القاسم وغيره في مسألة كراء الأرضين من المدونة .

[393/3][من طلق زوجه ثلاثا ثم تزوجت غيره ، فتزوجها الأول ثانية بدون إشهاد على زوجها الثاني]

أنت عندي آنس (¬1) بك ونتكلم معك. فقالت له من صاح في الناس قاعدوه وأنا داخلة عليهم، فقال لها أي شيء في هذا؟. فقالت له يجبي من هذا تفقليل، تعني بالتفقليل الحمق وقلة العقل، فقال لها والله ما فيه تفقليل، فقالت باليمين ألا تفقليل: فأجابها بما قالت له، باليمين ما فيه تفقليل، والمرأة قادرة على الوصول لداره ولا عنده فيه تفقليل، فلما انفصل المجلس جاء وسواسه وقال له: هل أنت قلت باليمين؟ فقال له أما الطلاق فما نويته ولا خطر ببالي، فسأل المرأة على لفظ اليمين، فقالت له النساء لا يعتقدن إذا حلفن إلا السنة وهو صوم سنة، وأما اليمين فهو يمين بالله والرجل المذكور مستفت لدينه ليس هو أسير البينة. فهل يا سيدي الأصل اليمين بالله حتى يريد الحالف غيرها؟ وهل يا سيدي يلزم الرجل الموسوس حرج مع الله أم لا؟ لكونه لم ينو حين لفظ باليمين الطلاق. وهل يا سيدي بلغي الوسواس ويعرص عنه أم لا؟ وهل يا سيدي ترجع العصمة بالشكوك والأوهام والوساوس التي لا مستند لها أم لا؟ بينوا لنا ذلك بما يسكن روع الموسوس من نصوص أيمة المذهب ولكم الأجر، والسلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته.

فأجاب والله الموفق للصواب: إن حديث الوسوسة لا توجب حكما من حنث ولا غيره. وأما قول القائل لجاره له مجيبا لها على حلفها باليمين على شيء أن فيه كذا، فأجابها باليمين أنه ليس فيه كذا. فينبغي أن ينظر فيما حلف الأول عليه أن فيه كذا وحلف فيجيبها على نفيه، هل الشيء المحلوف على نفيه موجود في مجيبها إليه أم لا؟ فإن كان منفيا فلا حنث على الحالف، وإن كان موجودا فيه لزمه الحنث بيمينه المذكورة. وينظر في وجوده ونفيه باعتبار العرف والعادة، فإذا اقتضى العرف وجوده لزمه الحنث وحينئذ ينظر في مقصده في اليمين المحلوف بها، فإن لم تكن له نية فيما أراد بلفظ اليمين المذكورة وجب إجراؤه على مقتضى العرف والعادة فيما يقصده الحالفون به.

[

وقولكم لدخول البائع أولا على بدلها إلى آخره، أقول هذا وجه القول الثاني من الأقوال الثلاثة لأوجه الأول، ولا يسلم من الاعتراض، أما أولا فقولكم لدخول البائع أو لا على بدلها لكن بعضوها كاملا قلنا ممنوع، وهو مصادرة، لأن النزاع في ذلك إنما دخل البائع على بدلها بالثمن المسمى ظانا أن ذلك المسمى هو عوضها الكامل، فتبين أنه عوضها الناقص، فأشبه من اشترط جنسا فوجد دونه في ابتياع المعينات، وأما ثانيا فقولكم ليس للبائع

[380/5]

حق في حل البيع إلا إذا لم يكمل له العوض لالتزامه البيع، قلنا التزامه البيع مطلقا ممنوع إنما التزامه بثمن مقدر بأنه غبنه فيه فكان له حل البيع وإلزامه البيع بثمن زائد على الثمن المقدر الذي ثبت له الخيار فيه على خلاف الأصل لأنه لم يلزمه، وإخراج الأملاك عن يد مالكها لا يكون إلا بالأمر المحقق أو الظن الراجح، ولا أحد منهما ههنا، ولا يقال إنه حين ألزم البيع فالثمن المقدر الذي هو أقل من القيمة فيلزمه البيع بالقيمة لزوما احرويا لأنها أكثر مما التزم به البيع لأنا نقول خروج الأملاك عن أيدي مالكيها لا يكون بمثل هذا إذ لم يشرع والإلزم من عرض سلعته على مشتر معين فامتنع المشتري من قبولها بثمن مسمى أن لربه البائع بيع تلك السلعة من غير من عرضها عليه إذا فرض مساواته للأول فيما يقصد إليه المشتري من طيب كسب وغيره (¬1) وإلى ذلك من الصور، ولا قائل بذلك فيما علمت وقولكم فهذا التخيير الثالث إنما هو بعد تخيير البائع في الإمضاء بالثمن الأول لم يحتج إلى الكلام على السلعة إذ لا نزاع حينئذ بين المتبايعين.

البائع بوجه من الوجوه، ولا تستغني عن السقي، فإن الشرب يكون للمبتاع قولا واحدا.

وأما إذا وقع البيع بينهما مبهما، فقال البائع: إنما كانت إرادتي أن أبيعك النخل دون شربها. وقال المبتاع: إنما كانت إرادتي شراءها بشربها، فإن كان لما قال البائع وجه، مثل أن يكون المبتاع يقدر على سقيها من غير ساقية البائع، أو كانت تستغني عن السقي تحالفا وتفاسخا، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر، كان القول قول الحالف. وإن لم يكن لما قال البائع وجه، كان الماء للمشتري. قال ذلك ابن القاسم في بعض الروايات من سماع أصبغ، من كتاب الصدقات والهبات. وأما إذا اختلفا فقال البائع: بعتك النخل دون الشرب، بشرط وبيان، وقال المشتري: بل اشتريتها منك بشربها بشرط وبيان.

فقال ابن القاسم: إن كان لما قال البائع وجه تحالفا وتفاسخا، وإن لم يكن لما قال وجه، كان القول قول المبتاع. وقال أصبغ: يتحالفان ويتفاسخان، كان لما قال البائع وجه أو لم يكن. فراعى ابن القاسم دعوى الأشباه في اختلاف المتبايعين مع القيام، ولم يراعه أصبغ. وهو المشهور من المذهب. ولو وهبه الأعرق لكان القول قول الواهب أنه إنما وهبه له دون شربها بخلاف إذا كان الماء فيها على ما في سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهبات خلاف ظاهر، ما في أول رسم. شهد من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات، على ما سنذكره هناك إن شاء الله وبالله التوفيق.

ونص ما أحال عليه ابن رشد رحمه الله في رسم: حلف من سماع ابن القاسم.

[من حلف أن لا يقيل صاحبه، فظهر فساد في البيع]

وسئل عن رجل باع نخلا وله شرب في ماء ولم يبين ما هو من ذلك الماء، أسدسه أم خمسه أم ربعه؟ قال ما أرى إلا أن يفسخ. وأرى هذه غير

[484/6]

فوجب في هذا القول أن يدخل في هذا ولد إناث الولد كما يدخل فيه ولد ذكران الولد لأنهم باسم ولد ولد دخلوا, لا باسم ولد وذلك مما يقع على ولد الإناث, كما يقع على الذكران, أو باسم ولد ولد ولد, فهو اسم يعم تلك الدرجة أيضا من ولد الإناث وولد الذكران, وكذلك كلما دخلت درجة فإنما تدخل بتحبيس مجدد, وبلفظ مجرد يخصهم باللفظ والقصد دون غيرهم, ولولاه ما دخلوا إذ لا دخول لهم عند من قال بهذا القول من جهة التحبيس على آبائهم وأجدادهم المحبس عليهم أولا, فيمتنع دخول ولد الإناث إذ ليسوا بولد للمحبس عليهم, بل إنما دخلوا من جهة أنفسهم بالتحبيس عليهم باللفظ الذي يشملهم ويجمعهم, فأخذ المفتون بقول الغير في أعقاب الإناث من أن التحبيس على كل درجة خاص بها, لا يتعداها إلى درجة أخرى إلا بأن يعدي المحبس حبسه إليه بذكر مبتدأ لو سكت عنه لم يدخلوا ولم ياخذوا بقوله في أعقاب الذكران, إذ قد جعلوا التحبيس على الولد عاما للآباء والأبناء فدخلوا دخولا واحدا بحسب واحد, فاستبان بقول الغير هذا

[

468/8]قاعدة لا بد من ملاحظتها وبالإحاطة بها يظهر لك غلط كثير من المفتين فإنهم يجدون المسطورات في كتب أيمتهم على أهل الأمصار في سائر الأعصار وذلك خلاف الإجماع وهم عصاة آثمون عند الله تعالى غير معذورين بالجهل لدخولهم في الفتيا وليسوا أهلا لها ولا عالمين بمداركها وشروطها واختلاف أحوالها انتهى. إذا ثبت هذا بالزمان يتوقف على الفتيا والحكم بما نقل عن ابن عتاب وابن رشد الجواز في إحداث الفرن على الفرن القديم حتى يعرف عادة وقتهم في هذه الأشياء لأن الأحكام فرع تقرر العوائد وأن يعتقد فيهم إن كان القول بالمنع من ذلك عند انتقال عوائدهم وتغير عرفهم ولا يبقى مع هذا التقرير إشكال فيما جرت عليه القضاة في الزمان الذي أدركناه من المنع والتشديد فيه من إحداث فرن على فرن قديم مستندين في ذلك إلى تلك النصوص المجلوبة قبل، الدالة على المنع أو إلى غيرها، وثبت أيضا أنه لا تحل مخالفتهم بمجرد الاعتماد على المسطور من أقوالهم مع الجهل بعوائدهم وظهر بها أيضا سهو من الغى في فتواه رعي العادة الحاضرة من أهل زماننا هذا حين قال له إنه لا محيد عن الأخذ بقول ابن عتاب وابن رشد المذكورين في ذلك وقال إن من توهم في كلام ابن عبدوس المنقول أولا عن ابن بطال في مسألة الرحى خلاف ذلك وهو منه سهو لا خفاء به وإن مسألة الرحى ما وقع الكلام فيها إلا في الإضرار بنقص الماء إن كانت الحادثة أعلى أو بنقص الطحن إن كانت أسفل قريب منها وذلك معروف عند أهل البصر انتهى.

فأجاب: إذا قال الوصي لمن لليتيم عليه دين قد أبرأتك لم يبرأ، وكذلك لا يكتب عليه براءة من قليل ما كان عليه وكثيره، وإنما يكتب براءة مما قبض. وكذلك لو قال هذا جميع ما لفلان عليه لم يصدق وإن قال برئت إلى مما عليك برئ الغريم، وحوسب به الوصي. قيل ومن هذا قول الموثقين إن الوصي لا يبرأ على العموم في حق المحجور ولا صاحب الأحباس، وإنما تكتب له براءة مما دفع من المعينات، ومن فعل ذلك فهو جهل من القضاة وقد رأيت لبعض قضاة الكور في مقدم على حبس مسجد ولي الأمر عليه، وإنما يقال حوسب في دخله وخرجه ويبرأ من الحاصل من ذلك خاصة.

وسئل اللخمي عمن قال دفعت النقد للوصي فأنكر ذلك الوصي وأنكر الوصية، فلما أخرج الصداق ذكر فيه أجاز ذلك عمها إذ هو الوصي، ووقعت إليك لم تدفعه أنت إليها واستدل بإنكار الوصية، وهي تستلزم عدم دفعه إليها.

فأجاب: يحلف العم أنه ليس عنده شيء ويبرأ. والشأن تشوير النساء بالنقد ولا يحبسه وهي ولا غيره، بل يرغب في الزيادة عليه ولو أمسكه الوصي أو غيره لم يخف ذلك قبل الموت.

[416/9] [لا يستفسر الشهود العدول عن شهادتهم إلا في الزنى والحدود]

وسئل المازري عمن أوصت لأخيها بوصية ثم توفيت فطعن زوجها في الشهادة بأنها كانت لا تخرج ولا تتصرف. فهل من حقه استفسار الشهود كيف عرفاها أم لا؟

فأجاب: إن كان الشاهدان من أهل العدالة وقبول الشهادة فلا يكشف عما شهدا به، إذ لم يذكر المتقدمون كشف الشهود عن شهادتهم إلا في الزنى والحدود لحرمة ذلك ولما ورد أن الحدود تدرأ بالشبهات، فخرجت بذلك عن سائر الشهادات.

وسئل بعض الشيوخ عن إقرار الوصي بدين على أيتامه.

فأجاب: عن كان فيما وليه هو فهو كالإقرار على نفسه فهو معمول به، وإن كان إقراره على تركة الميت فهو كشاهد عليهم.

[للزوج رد تبرعات زوجته إن زادت على ثلث مالها]

وسئل هل الحمل ها هنا كالولد الظاهر ؟ وكيف إن لم ينظر في التركة إلا بعد ولادة المرأة ؟ وحينئذ قامت عليه بدينها ، بين لنا الواجب في ذلك . فأجاب : تصفحت سؤالك هذا ووفقت عليه ، والذي أراه في هذا أن علمه بالحمل يدفع التهمة عنه في إقراره لها بالدين ، فإذا علم بالحمل بعد الإقرار لها بالدين فلم يرجع عنه حتى توفي جاز لها الإقرار . ورجوعه عما رجع إليه عنه من وصاياه بسبب الحمل لما علم به من أدل الدليل على انتفاء التهمة عنه في إقراره بالدين ، وبالله التوفيق .

[من مات في بلد وخلف فيه وفي بلد آخر مالا]

وسئل من شلب عمن مات في بلد وتخلف فيه وفي بلد آخر مالا وليس له وارث غير جماعة المسلمين وليس أحد البلدين له وطنا ، فأراد صاحب البلد الذي مات فيه الرجل أخد المال الذي تخلف في البلد الثاني ومنعه صاحبه هل له ذلك أم لا ؟ وكيف إن كان البلد الذي مات فيه وطنا له فأراد صاحبه أخذ المال الذي تخلف الميت في البلد الذي مات فيه هل له ذلك أم لا ؟

فأجاب : إن عامل البلد الذي فيه استيطان الميت أحق بقبض ميراثه مات فيه أو غيره ، كان ماله فيه أو في سواه من البلد ، وبالله التوفيق .

[ما وجه الحكم في أحد الورثة يقر بوارث ؟]

وسئل عن وجه الحكم في أحد الورثة يقر بوارث فيقول المقر به عندي نصيبي أو جزء منه يسميه مثل نصف أوثلث أوثلاثة أرباع وشبه ذلك .

[