والدليل على ما قلناه من اعتبار غلبة ظن الطهارة في أكل طعامهم وفي استعمال ما تناولوه كل ذلك من كلام أهل المذهب, منه ما تقدم لابن رشد في تحرير محل الخلاف في سؤره وما أدخل يده فيه ومنه في كتاب الذبائح من النوادر, قال مالك: أحب إلى غسل آنية النصارى وأن تسألهم عما قربوا إليك من الطعام أطيب هو؟ وأما القدر الذي يطبخون فيها

[

يخاف من القتل ان طفر به , فقال ما لأراه الا بمنزلة المحارب الذي يتلصص

[129/2]

[130/2]

بدار الاسلام من المسلمين , وذلك أنه مقيم علي دين الاسلام , فان أصيب

فأمره الي الامام يحكم فيه بمثل ما يحكم في أهل الفساد والحرابة . وأما ماله فلا

أراه يحل لأحد أصابه انتهي محل الحاجة منه . ابن رشد : قوله انهم في

غارتهم علي المسلمين بمنزلة المحاربين صحيح لا اختلاف فيه , لأن المسلم اذا حارب

فسواء كانت حرابته في بلد الاسلام أو في بلد الكفر الحكم فيه سواء . وأما

قوله في ماله انه لا يحل لأحد أصابه فهو خلاف طاهر قول مالك في ( المدونة ) في

الذي يسلم في دار الحرب ثم يغزو المسلمون تلك الدار فيصيبون أهله وماله

ان ذلك كله فئ اذ لم يفرق فيها بين أن يكون الجيش غنم ماله وولده قبل

خروجه او بعد خروجه .

قلت : فطاهر كلام ابن رشد هذا يؤذن بترجيح خلاف ما رجحه

معاصرة وبلديه القاضي أبو عبد الله بن الحاج في مال هؤلاء المسؤول

عنهم وأولادهم فتأمله , وقال بعض المحققين من الشيوخ يطهر ان الأحكام

الملحقة بهم في الأنفس والأولاد والأموال جارية علي المقيميين مع النصاري

الحربيين علي حسب ما تقرر من الخلاف وتمهد من الترجيح , ثم ان حاربونا

مع أوليائهم ترجحت حينئذ استباحة دمائهم , وان أعانوهم بالمال علي قتالنا

ترجحت استباحة اموالهم , وقد يرجح سبي ذرايهم للاستخلاص من أيديهم

وانشاءهم بين اطهر المسلمين امنين من الفتنة في الدين , معصومين من معصية

ترك الهجرة .

وما ذكر في السؤال من حصول الندم والتسخط لبعض المهاجرين من

دار الحربيين الي دار المسلمين لما زعموه من ضيق المعاش وعدم الانتعاش زعم

فاسد , وتوهم كاسد , في نطر الشريعة الغراء , فلا يتوهم هذا المعني ويعتبره

ويجعله نصب عينه الا ضعيف اليقين, بل عديم العقل والدين , وكيف يتخيل

هذا المعني يدلي به حجة في اسقاط الهجرة من دار الحرب , وفي بلاد الاسلام

وحظر عليه صلى الله عليه وسلم الكتابة وقول الشعر ، ووسع في ذلك على أمته لأن هذا تأكيد لحجته ، وبيان لمعجزته صلى الله عليه وسلم وحرم عليه صلى الله عليه وسلم أكل الصدقات ، لكن كان ذلك إجلالا له ، وإعظاما لحرمته ، وتنزيها له عن أكل أوساخ الناس ، لما في ذلك من الرذيلة والدناءة ، ووسع في ذلك على أمته . وقيل : إنما حرمت عليه وعلى أهل بيته ، لقول المنافقين : إن محمدا يؤكد في الصدقات ليستغني هو وأهل بيته ، فحرمت عليه لأجل ذلك والله أعلم .

فهل له مراجعتها؟ أم يرتدف عليها الطلاق الثلاث المذكور الذي أوقعه عليها بعد يوم؟ بينوا لنا ذلك مأجورين والله تعالى يتولاكم.

فأجاب: أكرمكم الله تعالى، إذا كان الأمر كما وصفتم فلا يلزمه ما أردف من الطلاق، قال في الكتاب: فإذا أتبع الخلع طلاقا نسقا من غير صمات لزم، وغنك أن بين ذلك صمات أو كلام يكون قطعا لذلك لم يلزم الطلاق الثاني، وبالله تعالى التوفيق، وكتب عيسى بن علال المصودي.

[ من حلف بالطلاق ليقتلن فلانا فلم يقتله، ثم طلق زوجه ثلاثا]

وسئل الفقيه أبو محمد سيدي عبد الله العبدوسي عن رجل حلف بالطلاق ليقتلن فلانا فلم يقتله ولا قدر على ذلك، ثم إنه طلق زوجه ثلاثا وأراد أن يراجعها، ومنعه من ذلك من علم بطلاقه، وخوفه أمر الدنيا والآخرة وقال لمن خوفه: إن بعض الطلبة قالوا أنت حانث، وطلاقك الذي أوقعت على المرأة بعد حنثك وأنت مسترسل عليها مدة طويلة فلا يلزمك، فهل يا سيدي إن ثبت ما ادعاه من اليمين ليقتلن فلانا ببينة عادلة يلزمه الطلاق الثلاث؟ أم لا يلزمه كما قيل له؟ بين لنا يعظم الله أجركم.

فأجاب: قد بانت منه بالثلاث على كل حال، لأنه إن كان أوقع الثلاث في العدة من طلاق الحنث لزمته الثلاث باتفاق، وإن كان أوقعها بعد انقضائها لزمته على المختار من القول، وبه أتقلد الفتيا مراعاة لمن يقول إن الوطء بغير نية الرجعة رجعة صحيحة، وأيضا فإن هذا من تحيل الفجار على تحليل المطلقة ثلاثا قبل زوج، وبالله التوفيق.

[ من أرادات الطلاق من زوجها الغائب الذي لم يترك لها نفقة حلفت في الجامع]

وسئل عن مسألة كثيرة النزول وهي البكر ذات الأب أو غير ذات الأب تزوجتا وأرادتا القطع على أزواجهما بحكم المغيب وعدم النفقة، وأثبتت المغيب وشروط القطع كلها، فهل تحلف وتطلق نفسها أم لا؟ ومعلوم أنها لم تقبض

[114/4]

[115/4]

لأن من شهد له بشيء وأنه يملكه بشرائه إياه من فلان لا تتم له الشهادة فيه حتى يقولوا إن فلانا البائع علمنا أنه يملكه أو يحوزه حيازة الملك حتى باعه من هذا وهذا الشاهد البائع لم يثبت ملكه للثوب إلا من قوله انتهى، فانظر إلى قوله لم يثبت ملكه للثوب إلا من قوله فإنه أمر واضح، ودليل لائح، على صحة ما علل به فقه المسألة، ولقد نص من نص على المسألة فقها وتعليلا من الأئمة الأعلام على فتوى القاضي الإمام أبي عبد الله بن عبد السلام، وأما مجرد حيازة بعض

[114/5]

الإشراك في الماء المذكور لفضل الزمان المنصوص عليه في عقد الشراء من غير تعرض لضميمة دعوى الملك معها بأحد الوجوه السابقة فلا تنقل الملك عن المحوز عنه إلى الحائز اتفاقا في المذهب المالكي حسبما صرح به زعيم الفقهاء القاضي أبو الوليد ابن رشد رحمه الله في الثانية من رسم سلف من سماع ابن القاسم من كتاب الاستحقاق وهو مما لا نزاع فيه ولا شقاق.

فأجاب: إن كانت عادتهم في ذلك الدخول على التحري جاز ذلك على خلاف فيه. وقد أجاز في المدونة ابتداء السلم في اللحم تحريا، ولم ينص على الضرورة فمع الضرورة ذلك أجوز. وإن كانت عادتهم الكيل، وعقدا على الكيل في القليل، فقد وجب للمشتري كيل معلوم أخذ عنه مجهولا.

فقال ابن رشد لا يختلف في منعه، بخلاف الشراء ابتداء.

[حكم ما يبقي في الرحى بعد الطحن، وما يتعلق بموازين الباعة]

وسئل عن حكم ما يبقى في الرحى من قمح أو دقيق مما لا تنفك عنه، وعما يتعلق بموازين الباعة من السمن ونحوه، هل يعفي عن ذلك أم لا؟

فأجاب: أما ما يبقى من الدقيق في الرحى فلا عبرة بمقداره، وبعض الناس يقلله جدا بحيث لا يوبه له. ومنهم من يقول ليس بتافه. وعلى كل

[136/6]

تقدير، فإني لم أقف فيه على نص، ومن قدر على الخروج عن مثل هذا فحسن من غير أن يمنع الناس منه، لأن هذه على ما ذكروا ضرورة لا يقدر على الخروج منها إلى بمشقة. وقد أباح أهل المذهب العمل على التحري في بيع الويبات(¬1) وقسمتها وليست ضرورتها إلا ما يتقي فيها من عدم المساواة بأيسر من مسألة الرحى، بل يظهر أن مسألة الرحى أقرب إلى الاعتدال أو أبعد عن الربي.

وأما ما يبقي من موازين الباعة فهذا لا شك في عدم اعتباره ولأن المقدار الذي يبقى في الميزان، قد تركه الذي اشترى لا يعود إليه ودخل على ذلك، وأنه لابد أن يبقى في الميزان في العادة أن يتعلق به، وما اشترى إلى الزائد عليه، فليس هنا شبهة وما يبقى في الرحى يقرب من هذا ويشبهه شبها قويا، ولا يقطع بأن الأمر لم يزل فيها كذلك، لاحتمال أن يكونوا يبالغون في استخراج ما يبقى فيها.

[لا يجوز التراضي على ما يؤدي إلى الربا]

116/7] المحبسة نفسها حيث حبست على الفقراء, فقراء الوقت- لاسيما الذين ينتابون الحصون والمواضع النائية على الحضرة أكثرهم على غير الطريقة المرضية, والمحققون منهم قليل جدا. فالتحبيس عليهم عون لهم على ما يرتكبونه مما هو خارج عن الطريق الشرعي, فلو تكلم العاصب المذكور من هذا الوجه لساغ له, أما من الوجه الذي ذكر فلا يقدح ذلك في الحبس كما نبه عليه, ثم ما قاله(¬1) العاصب المذكور فإن(¬2) أخذ الوثيقة والسؤال والجواب واوقعهم عليهم.

وفي نوازل الشعبي عن ابن لبابة: كل ما لا ينقسم يتقاوماه (كذا) الشريكان إلا البئر وحدها يكون بين الدارين فلا يجبر، لأن فيها مضرة كبيرة، لأنه ليس يقدر على إحداث مثلها. وقد نزلت فأفتى بذلك، وبني حول البئر جدار مستدير بها وفتح كل واحد بابا إلى داره يستقي منه إذا أراد، ثم يغلق كل واحد منهما بابه، وقاله ابن زرب في جنان ينقسم وفيه سانية يسقى منها ثمرها، يقسم الجنان ولا تقسم السانية إلا على الاتفاق، ويبقى شرب كل واحد منهم مشاعا. وكذلك حفرة الكنيف المشتركة بين الدارين لا تجوز مقومتها إلا أن يتفقا على ذلك.

[121/8]

[122/8] ... ... [القسمة بالخرص في الكروم]

وسئل فقهاء قرطبة عن كرم بين رجلين أراد أحدهما لما طابت ثمرته أن يبيع نصيبه وأراد الآخر أكل نصيبه.

فأجاب ابن مالك بأنه ينقسم بالخرص.

وأجاب ابن عتاب وابن القطان بأنه لا ينقسم بينهما، ولا بد أن يجتمعا على البيع أو بيع أحدهما من صاحبه، فكان ابن مالك ينكر هذا، وكان ابن القطان ينكر على ابن مالك جوابه.

[جواز القسمة بالمكيال والوزن المجهولين]

وسئل سيدي عيسى الغبريني عن القسمة بمجهول الوزن أتجوز؟ أم يجري الأمر على الخلاف في القسمة هل هي بيع فيمتنع الأمر؟ أو تمييز حق فيجوز؟ وهو مرتضى بعض شيوخنا بالمغرب معللا بأن المطلوب في القسمة المساواة وهي حاصلة بالمكيال المجهول.

فأجاب: القسمة بالمكيال المجهول والوزن المجهول في المدخر وفي غير المدخر الربوي وغيره جائزة إذا كانت صبرة واحدة اتفاقا والله أعلم.

[يجوز قسمة الفول بالحفرة والتين بالسلة على عادة أهل المغرب]

فأجاب بما نصه: تأملت رحمنا الله وإياك سؤالك ووقفت عليه، وقول العاقد في كتاب البيع حاكيا عن الأب الواهب لم يستبق البائع لنفسه في شيء من الأملاك المذكورة حقا ولا ملكا إلا وباعه من فلان فليس باعتصار لما وهبه ولا ذلك مما تخرج به الهبة من ملك الموهوب له حتى يشهد الأب على نفسه بالاعتصار أو بلفظ حلى بالاسترجاع وما أشبه ذلك مما يرفع الإشكال ولا يسوغ للمعترض فيه مقال لا سيما وفي أصل العصرة من الاختلاف بين العلم ما فيها غير أن مالكا رحمه الله أباحها للأب على شرطه المأثور عنه لأحاديث جاءت في ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم خصصت الأب من بين سائر الواهبين، وقوله هذا هو الذي نفعني وإياه تتقلد إذا كان على الوجه الذي قدمناه فأما إيجاب العصرة بلفظ محتمل يتسلط عليه التأويل فلا يصح لما ذكرناه ولمعنى آخر أن قوله لنفسه يحتمل أن يكون موضع اللام هنا اليد والتصرف لا الملك، وهو أحد مواضعها في اللسان، وأيضا فإن الهبة بنفس العقد قد صارت للموهوب لهن مالا فلا يصح نقلها عن ملكهن إلى ملك إلا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه)) إلا بالعصرة المباحة للأب لما ورد في ذلك، ولعل ذلك اللفظ قد كتبه العاقد عند نفسه دون أن يأمره بذلك أحد فيؤول إلى الاعتصار، وكثيرا من هذا يصنعه العاقدون، وإذا قلنا بإلغاء هذا اللفظ وأن لا يحكم له بحكم الاعتصار فلم يبق إلا أن الأب باع مال ابنه لنفسه وفي ذلك اختلاف وتفصيل والذي وقع في سماع أصبغ إجازته وإيجاب الثمن للابن وعليه بنى حذاق الموثقين وثائقهم، ومسألتك كذلك عندي والله الموفق إلى السداد والصواب برحمته.

ابن عرفة : نزلت نازلة بتونس في نحو عام ستة وثلاثين وسبعمائة ، وهي مسألة شيخنا أبي عبد الله بن الحباب كان حكم عليه قبل هذه المدة بنحو [104/10] عشر سنين الشيخ الفقيه أبو إسحاق بن عبد الرفيع في جنة استحقها منه بنو البسطي في عنفوان كمال تمكنهم من دولة السلطان الأمير أبي يحيى رحمة الله ، فحكم عليه في بناء أحدث بها بعد خروجها من يد بني البسطي كان أحدثه القائد ابن يعقوب ، وكان بناء رقيقا ، فحكم عليه فيه بقيمته منقوضا مقلوعا . فلما انتسخ تمكن بني البسطي طلب ابن الحباب أن يجعل له مجلس ينظر فيه في الحكم المذكور ، فأمر به السلطان واجتمعوا بدويرية جامع الزيتونة كل من يطلق اسم فقينه معتبر حينئذ حقيقة أو مجازا . فلما اجتمعوا ورئيس المجلس حينئذ القاضي ابن عبد السلام وكان اعتذر للسلطان عن الحكم بينهما بأن شهادته تقدمت في الحكم المذكور فصرف الحكم بينهما لقاضي الأنكحة حينئذ وهو الشيخ أبو محمد الأجمي ، فقال لأهل المجلس : ما تشهدون به من حال الفقيه أبي إسحاق بن عبد الرفيع ، هل كان من قضاة العدل والعلم أم لا ؟ فقال جلهم هو من قضاة العدل والعلم . فقال لهم اشهدوا علي بأني أمضيت حكمه هذا حكمه هذا . وكان ذلك بمحضر الشيخ الفقيه ابن عبد السلام فلم يتعرض له في ذلك بسؤال ولا إنكار ، فكان شيخنا ابن الحباب ينكر هذا الحكم أيضا ويحتج بما تقدم من أن القاضي العدل العالم ينظر في حكمه المعين البين الخطأ ، ولا أبين من خطأ الحكم بقيمة البيناء منقوضا في مذهب مالك ممن علم منه اتباعه وتقليده ، وتقدم في الاستحقاق الجواب عن هذا فتذكره ! انتهى .

[لا يستشير القاضي العالم فيما شهد به العالم عنده]

وسئل ابن عرفة رحمه الله عن اعتذار ابن عبد السلام بأن شهادته تقدمت في الحكم المذكور هل هو صحيح ؟

107/11] تواجد لا عن وجد، فهو مناط الذم لمخالفة ما ظهر لما بطن، فقد يقرب فيه الأمر عند القصد إلى استنهاض العزائم، وإعمال الحركة في يقظة القلب النائم يا أيها الناس ابكوا فإن لم تبكوا فتباكوا. ولكن شتان ما بينهما كما قال القائل في الواجد الباكي والخلي المتباكي:

وفي الأحباب مختص بوجد ... وآخر يدعى معه اشتراكا

إذا اشتكت دموع في خدود ... تبين من بكى ممن تباكا

وأما من دعا طائفة إلى منزله، فتجاب دعوته، وله في ذلك قصده ونيته. فهذا ما ظهر تقييده في تلك المسائل على مقتضى الظاهر والله يتولي السرائر. "وإنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى" والسلام على من يقف عليه من كاتبه: فرج بن لب.

[تأخير الصلاة عن وقتها]

وسئل أبو العباس الشريف بن أبي يحيى عن قوله صلى الله عليه وسلم: "ستجدون أقواما يؤخرون الصلاة عن ميقاتها ويخنقونها إلى شرق الموتى فإذا رأيتموهم قد فعلوا ذلك فاجعلوا صلاتكم معهم سبحة" بينوا لنا ما معني ذلك.

فأجاب: هذا الحديث في الصحيح وقد ورد من طرق شتى باختلاف ألفاظ والمعني واحد. فمن ذلك ما روينا من طريق أبي ذر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "كيف أنت إذا كانت عليك أمراء يؤخرون(¬1) الصلاة عن وقتها؟ قال: قلت: بماذا تأمرني؟".

قال: "صل الصلوات لوقتها، فإذا أدركتها معهم فصل فإنها لك نافلة". ومن طريق سعد(¬2) بن وقاص: قال النبي صلى الله عليه وسلم: "يكون عليكم أمراء من بعدي يؤخرون الصلاة فهي لكم وهي عليهم فصلوا ما صلوا إلى

[