5314 - قوله: (وكذا ما أخذه واحد أو جمع من دار الحرب سرقة على الأصح) (¬1) يقتضي أن الخلاف وجهان، وليس كذلك؛ فالأصح نص عليه في "الأم"، واقتضى كلامه أن مقابله أنه فيء، والذي في "الروضة" وأصلها أن مقابله أنه للآخذ (¬2)، وعبارة "المنهاج" محتملة لهما، وقد يقال: قرينة قرنه باللقطة يقتضي أنه للآخذ، وعلى هذا الوجه: لو كان المسروق حرا بالغا عاقلا .. فهل ينفرد به الآخذ ويرق بالأخذ أو يتخير الإمام فيه؛ قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": لم أر من تعرض له.

5315 - قوله: (أو وجد كهيئة اللقطة على الأصح) (¬3) فيه أمران:

أحدهما: أطلق محل الخلاف، وهو مقيد بقيدين:

أحدهما: ألا يكون مأخوذا بالقهر والغلبة، فإن كان كذلك .. فهو غنيمة قطعا.

الثاني: ألا يكون مأخوذا بقوة الجند، فإن أخذ بقوتهم .. لم يجيء فيه وجه باختصاصه بالآخذ، بل يكون فيئا، صرح به الإمام والغزالي (¬4).

ثانيهما: تصحيح أنه غنيمة، قال في "أصل الروضة": إنه الصحيح المنصوص الذي قطع به الجمهور (¬5)، وليس كذلك، فلم ينص الشافعي على أنه غنيمة، وإنما نص على أنه لا يكون لمن أخذه، وذلك محتمل للغنيمة والفيء، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": والأرجح: أنه فيء.

5316 - قوله: (فإن أمكن كونه لمسلم .. وجب تعريفه) (¬6) فيه أمران:

أحدهما: أن مقتضاه: أنه بعد التعريف يمتلكه الآخذ كقاعدة اللقطة، وليس كذلك، بل الجمهور على أنه غنيمة، وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": الذي أقوله: أنه إن كان الانجلاء عنه بالإيجاف .. فغنيمة قطعا، أو بالإرهاب والإرعاب .. ففيء قطعا، فإن انتفى الأمران .. كان فيئا على الأرجح.

ثانيهما: مقتضاه: وجوب تعريفه سنة، إلا أن يكون حقيرا كما في اللقطة، وهو ما في "أصل الروضة" عن "المهذب" و"التهذيب"، وعن الشيخ أبي حامد: يعرفه يوما أو يومين، وعن الإمام: يكفي بلوغ الأخبار إلى الأجناد إذا لم يكن هناك مسلم سواهم، ولا ينظر إلى احتمال مرور التجار (¬7)،