أحدها: أنه أراد بالصبي: الذكر والأنثى؛ بدليل: أنه قسمه بعد ذلك إلى ابن وبنت، وقد صرح ابن حزم الظاهري بتناوله لهما (¬1)، وإن اشتهر خلافه، وعبر "المنهاج" و"الحاوي" ب (المميز) وأدخلا فيه الذكر والأنثى أيضا (¬2).

ثانيها: أنه اعتبر بلوغه سبعا بشرط العقل، وعلقه "المنهاج" و"الحاوي" بالتمييز (¬3)، وقال الأصحاب: إن سن التمييز غالبا سبع أو ثمان تقريبا، وقد يتقدم على السبع وقد يتأخر عن الثمان، ومدار الحكم التمييز لا سنه.

ثالثها: لا يخفى أن شرطه: أن يكونا بصفات الحضانة ويتنازعا؛ ولهذا قال "المنهاج" [ص 466]: (فإن كان في أحدهما جنون أو كفر أو رق أو فسق أو نكحت .. فالحق للآخر).

رابعها: قال في "الكفاية": يعتبر أيضا أن يكون عارفا باسباب الاختيار، وإلا .. أخر إلى حصول ذلك، وهو موكول إلى اجتهاد القاضي.

خامسها: المراد بالأبوين: الأب والأم وإن علوا؛ بدليل قوله بعده: (فإن لم يكن له أب ولاجد وله عصبة غيرهما .. خير بين الأم وبينهم على ظاهر المذهب) (¬4) وهو أعم من اقتصار"المنهاج" على الأخ والعم، لكنه زاد: التخيير بين الأب والأخت أو الخالة في الأصح (¬5).

ووقع في "الروضة" أن هذا إذا قدمناهما عليه، والذي في الرافعي: إذا قدمناه عليهما (¬6)، وهو الصواب، وإلا .. يكون تفريعا على ضعيف؛ فإن الأصح: تقديمه عليهما، وليس في قول "الحاوي" [ص 546]: (ومختار المميز) إفصاح عن المخير بينهما.

4522 - قول "المنهاج" [ص 466]: (وإن اختار أحدهما ثم الآخر .. حول إليه) زاد "التنبيه" [ص 211]: (فإن عاد واختار الأول .. أعيد إليه) قال في "الروضة" وأصلها: فإن أكثر التنقل بحيث يظن أن سببه قلة تمييزه .. جعل عند الأم كما قبل التمييز، وكذا لو بلغ وهو على نقصانه وجهله. انتهى (¬7).

وخالف الإمام وقال: لا وجه إلا إتباعه؛ فإن ذلك لا ينكر في حال الصبي (¬8)، وكذا الماوردي