4512 - قول "التنبيه" [ص 211]: (وقيل: تقدم الأخت للأب والأم ثم الأخت للأم ثم الخالة على الأب، وهو الأظهر) الأصح: تقديمه عليهن، وعليه مشى "المنهاج" و"الحاوي"، وقال في "التنبيه" أولا [ص 211]: (إنه ظاهر النص)، وعبارة"المنهاج" في هذا الوجه [ص 465]: (الأخت من الأم) ولا معنى لهذا التقييد؛ فالأخت الشقيقة أولى بذلك، وطرد أيضا في الأخت للأب، ولم يذكرها "التنبيه" كما تقدم.

4513 - قول "الحاوي" [ص 546]: (شرط الحاضن: الحرية) أحسن من قول "التنبيه" [ص 211] و "المنهاج" [ص 465]: (لا حضانة لرقيق) لدلالته على نفي الحضانة عن المبعض؛ لأنه ليس حرا، بخلاف عبارتهما؛ فإنه ليس رقيقا؛ وكان مرادهما: من فيه رق، وحضانة المبعض لقريبه ومالك بعضه، فإن اتفقا بمهايأة أو استئجار حاضنة أو رضي أحدهما بالآخر، وإلا .. استأجر الحاكم عليهما.

ويندرج في عبارتهم: المدبر والمكاتب والمستولدة ولو على ولدها من سيدها في الأصح.

ويستثنى من ذلك: ما لو أسلمت أم ولد كافر .. فإن ولدها يتبعها، وحضانته لها ما لم تتزوج كما حكاه الرافعي في (أمهات الأولاد) عن أبي إسحاق المروزي، ولم يذكر ما يخالفه (¬1).

قال في "المهمات": وكان المعنى فيه: فراغها؛ لمنع السيد من قربانها مع وفور شفقتها.

4514 - قول "الحاوي" [ص 546]: (شرط الحاضن: العقل) و"المنهاج" [ص 465]: (لا حضانة لمجنون) يتناول متقطع الجنون، وهو كذلك، إلا أن يندر ويقل زمنه؛ كيوم في سنين.

4515 - قولهما: (وفاسق) (¬2) يفهم أنه لا يشترط تحقق العدالة الباطنة، بل يكتفى بالستر - وهو العدالة الظاهرة - حتى يتبين الفسق، وبه صرح الماوردي والروياني (¬3)، ويوافقه كلام النووي في "زيادة الروضة" في (الحجر)، فإنه حكى وجهين في احتياج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد؛ لثبوت ولايتهما، وقال: ينبغي أن يكون الراجح: الاكتفاء بالعدالة الظاهرة (¬4).

قال في "المهمات": فإذا اكتفى بذلك في المال .. فالحضانة أولى؛ لأن احتراز الأب على ذات الطفل أشد من احترازه على ماله بالاستقراء. انتهى.

واشتراط "الحاوي" الأمانة يقتضي أنه لا بد من ثبوتها (¬5)، وبه صرح النووي في "فتاويه"