# شيء عليه للنقصان، وعلى هذا لو ضرب ضارب بطن هذه الجارية فخرج الولد ميتا تلزم الغرة على الجاني وللسيد الأقل من هذه الغرة ومن عشر قيمة الأم، فالباقي يكون لورثة الجنين ولا يجب على المشتري شيء، وهذا لأن ضمان الضارب قام مقام خروجه حيا فضمنه البائع، وإنما ضمنه بأقل الأمرين لأن الغرة إن كانت أقل لم يضمن أكث من ذلك؛ لأن بسبب ذلك ضمن.

وقال بعض أصحابنا بخراسان: يجب على المشتري هذا وللمشتري على ذلك الحال الغرة لأنه كما يقوم على الجاني يقوم على المشتري الولد بخلاف ما لو خرج ميتا، إلا أن المشتري يضمنه مملوكا لآخر فيلزمه أقل الأمرين، والجاني يضمنه حرا. ونظير هذا أن عبدا لو جنى ثم مات لا شيء على [ق 28 ب] سيده، ولو قتله قاتل وأخذ السيد قيمته فعليه الأقل من قيمته وأرش جنايته بقدمه للمجني عليه، وهذا خطأ عندي لأنه ليس بإيجاب على المشتري على ما ذكرنا، ولهذا لو لم يأخذ المشتري من الجاني شيئا لا يلزم على المشتري للسيد شيئا كما في المسألة التي استشهد بها.

ومن أصحابنا من قال: يجب على المشتري قيمته وإن سقط ميتا، لأنه مملوك فيضمن باليد، وهذا غلط لما ذكرنا.

فإن قيل: ما تقولون فيمن غصب جارية وزنى بها فخرج الولد ميتا هل يضمن قيمة الولد؟ قيل: قال بعض أصحابنا بخراسان: يلزمه ذلك قولا واحدا، والفرق أنه يضمنها بالغصب ضمانا شاملا لها ولجميع أجزائها وولدها في البطن من أجزائها، فإذا صار ضامنا للولد وهو حمل في البطن لم يبرأ عن ضمانه بالموت، وههنا يضمنه المشتري على حكم الشبهة ولا يتصور في هذه الحالة ضمان يد لا ضمان إتلاف وهي حالة التقويم فاستحال تضمينه على حكم الشبهة فلم يضمن، ذكره الإمام الجويني -رحمه الله -في "المنهاج".

وقال بعض أصحابنا بالعراق: لا يضمن الغاصب أيضا وغلطوا ما قال بخلافه كما ذكرنا من العلة، ولا يقال إنه صار [ق 29 أ] ضامنا للولد هو حمل في البطن لأنا لا ندري أنفخ فيه الروح أم لا فلا معنى لما ذكره.

وإذا تقرر هذا، لو ردها على صاحبها، ثم ولدت فنقصت بالولادة يلزمه أرش النقصان، فإن ماتت منها يلزمه قيمتها؛ لأن سبب إتلافها كان منه، وهل تتحمل قيمتها العاقلة؟ قولان.

فإن قيل: أليس لو تزوج امرأة نكاحا فاسدا فأحبلها فماتت في الطلق لا يلزمه ضمانها فما الفرق؟ قبل: فيه قولان:

أحدهما: يلزم ديتها على عاقلته فلا نسلم، وإن سلما فما الفرق أن المقصود بعقد النكاح الوطء، ولهذا لا يجوز نكاح من لا يحل وطئها وهي أذنت بالوطء للنكاح فكأنها تلفت بسبب أذنت فيه فلا ضمان، وهذا الوطء غير مقصود بعقد البيع، ألا ترى أنه يحل شراء أمة لا يحل وطئها، فلم يكن الإذن في البيع إذنا في الوطء، فإذا تلفت بسبب الوطء