فرع آخر
بيع الشحم بالحيوان أو الإلية به أو شري، [59/ أ] وقد قال الشافعي في كتاب (الرهن الصغير) وإرسال ابن المسيب عندنا حجة وإنما خصه لمعنى في مراسيله وص أنها مسانيد من طريق غيره ومراسيل غيره بقيت مقاطع إلى يومنا هذا فاحتجاج الشافعي واقع في الحقيقة بالمسند لا بالمرسل، وقد ثبت فيه قول المتقدم وهو ما روينا عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -، ولأن مع هذا القول نوعا من القياس وهو يقول لأنه جنس فيه الربا بيع أصله الذي فيه مثله فلا يجوز. كما لو باع الدهن بالسمسم والله أعلم.
AUTO باب ثمن الحائط يباع أصله
قال: أخبرنا ابن عيينة وذكر الخبر. إذا باع نخلا عليها طلع لا يخلو إما أن يكون الطلع قد أبر أو لم يؤبر فإن كان قد أبر قال الشافعي: والتأبير أن يؤخذ شيء من طلع النخل فيجعل بين ظهراني طاع الإناث لتشتد برائحته وتقوى ولا يفسد ويكون لها صلاحا بإذن الله تعالى، فهذا الطلع يكون للبائع ولا يتبع الأصل في البيع إلا أن يشترط المبتاع فيكون له بالشرط [59/ ب] وبه قال جماعة العلماء، وقال ابن أبي ليلى: وحده يكون للمبتاع بإطلاق العقد لأنها متصلة بالأصل اتصال الحلقة بالأغصان وهذا غلط لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من باع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع) إلا أن يشترط المبتاع ولأنه نماء ظهر من أصله فلا يتبع في البيع كالولد المنفصل وليس كالأغصان لأنه داخل في النخلة بخلاف الثمرة، وإن لم تؤبر فثمرتها للمشتري بإطلاق العقد إلا أن يشترطه البائع.
وقال أبو حنيفة: يكون للبائع أيضا إلا (أن يشترطه المشتري) وبقولنا قال مالك وأحمد والدليل عليه ما ذكرنا من الخبر، وأيضا روي أن رجلا ابتاع نخلا في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم اختلفا في الثمرة فقال البائع: الثمرة لي، لأنها أبرت في ملكي فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (الثمرة لمن أبرأت في ملكه) وإذا تقرر هذا لو تشقق الطلع بنفسه وظهرت الثمرة فحكمها حكم ما لو شققة الصفار ليظهر. واعلم أن الطلع أول ما يخرج يكون الكافور وهو الجف والقشر مكمما [60/ أ] له أي مغطيا فإذا تشقق عنه الكافور ظهر العذق وحبه يكون صغارا مثل الحمص أو دونه وإذا كان الحائط النخل فجاء حسل في ناحية الصبا وهبت الصبا وقت الإبار، فإن الإناث تتأبر بروائح طاع الفحاحيل. ثم قال الشافعي: فإذا جعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الإبار حدا لملك البائع فقد جعل ما قبله حدا لملك المشتري وقصد به الرد على أبي حنيفة ومعناه أنه - صلى الله عليه وسلم - جعل الإبار حدا ليفصل بين ما قبله وبين ما بعده، فلا معنى للتسوية بينهما مع تفصيل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
فرع
لو باع الطلع وحده قبل تشققه قال أبو إسحاق: لا يجوز لأن المقصود معيب فيما