ضمنها كسائر أسباب التقصيرات ويؤيده ما سيأتي أول السبب الرابع ومحله أيضا في غير القاضي أما القاضي إذا مات ولم يوجد مال اليتيم في تركته فلا يضمنه وإن لم يوص به لأنه أمين الشرع بخلاف سائر الأمناء ولعموم ولايته قاله ابن الصلاح قال وإنما يضمن إذا فرط

قال السبكي وهذا تصريح منه بأن عدم إيصائه ليس تفريطا وإن مات عن مرض وهو الأوجه

وظاهر أن الكلام في القاضي الأمين ونقل التصريح به عن الماوردي وظاهر كما قال الأذرعي أن كل حالة تعتبر الوصية فيها من الثلث كوقوع الطاعون بالبلد حكمها حكم المرض المخوف فيما ذكر أما إذا لم يتمكن مما ذكر بأن مات فجأة أو قتل غيلة فلا يضمن بترك ما ذكر لعدم تقصيره والوصية هنا الإعلام بها والأمر بردها مع بقائها في يده ومع وجوب الإشهاد عليه عند إيصاء الوارث أو غيره صونا له عن الإنكار ويجب تمييزها في الوصية بإشارة أو صفة

فإن قال هي ثوب ولم يصفه ضمن ها ولو لم يخلف ثوبا لتقصيره بترك التمييز فيضارب صاحب الوديعة بقيمتها مع الغرماء بخلاف ما إذا ميزها لا يضمنها وإن لم توجد في التركة إذ لا تقصير منه ولو خلفه أي ثوبا لم يتعين كونه لها أي للوديعة لاحتمال أنها تلفت والموجود غيرها بل يجب قيمته في التركة كما لو وجد فيها أكثر من ثوب فإن لم يوص بها وادعى الوارث التلف لها وقال إنما لم يوص بها لعله أي تلفها كان بغير تقصير وادعى صاحب الوديعة تقصيره فالظاهر براءة ذمته بخلاف ما إذا لم يجزم الوارث بالتلف بأن قال عرفت الإيداع لكن لم أدر كيف كان الأمر وأنا أجوز أنها تلفت على حكم الأمانة فلم يوص بها لذلك فيضمنها لأنه لم يدع مسقطا ولا أثر لخط الميت أي كتابته على شيء هذا وديعة فلان أوفي جريدته لفلان عندي كذا وديعة إن أنكر الوارث فلا يلزمه التسليم بذلك لاحتمال أنه كتبه هو أو غيره تلبيسا أو اشترى الشيء وعليه الكتابة فلم يمحها أو رد الوديعة بعد كتابتها في الجريدة ولم يمحها وإنما يلزمه ذلك بإقراره أو إقرار مورثه أو وصيته أو ببينة

فصل يجوز نقلها من حرز إلى مثله أو فوقه المفهوم بالأولى ولو في قرية أخرى لا سفر بينهما ولا خوف ولا نهي من المالك كما سيأتي إذ لا يتفاوت الغرض بذلك فهو كما لو اكترى أرضا لزرع حنطة له أن يزرع ما ضرره مثل ضررها ودونه لا نقلها إلى حرز دونه وإن كان حرز مثلها إلا إن اتحدت الدار المشتملة على الحرزين فلا ضمان إلا أن ينقلها بنية التعدي وكالدار الخان ويستثنى مع ما استثناه ما لو نقلها بظن الملك فلا ضمان بخلاف ما لو انتفع بها ظانا ملكها فتلفت أما إذا نقلها لسفر أو خوف فلا ضمان كما علم مما مر في السبب الثاني وسيأتي حكم ما إذا عين المالك الحرز وهذا الفصل جعله الأصل سببا من أسباب التقصير فعد الأسباب تسعة

السبب الرابع ترك دفع الهلاك عن الوديعة فيجب على الوديع دفع مهلكاتها على العادة وإن أودعه حيوانا ولم ينهه عن إطعامه فلم يطعمه حتى مضت مدة يموت مثله فيها صار مضمونا عليه وإن لم يمت لأنه التزم حفظه فعليه القيام به بما يصونه عن التلف والعيب لا إن مات دونها أي المدة فلا يضمنه إلا إن كان بها الأولى به جوع سابق وعلمه فيضمن القسط لا الجميع وإن لم يعلمه فلا ضمان وترجيح التقسيط من زيادته والأوجه مقابله وهو قضية كلام الأصل حيث شبهه بما لو اكترى بهيمة فحملها أكثر مما شرط فإنه يضمن الجميع إذا لم يكن مالكها معها ويؤيده ما لو جوع إنسانا وبه جوع سابق ومنعه الطعام مع علمه بالحال فمات فإنه يضمن الجميع وتختلف المدة باختلاف الحيوانات والمرجع إلى أهل الخبرة بها

وإن نهاه عن إطعامه لم يضمن للإذن في إتلافه فهو كما لو قال اقتل دابتي فقتلها نعم إن كان ملكا لغيره كأن أودع لولي حيوان محجوره

قال الزركشي فيشبه أن نهيه كالعدم وسبقه إليه الأذرعي وقيده بعلم الوديع بالحال