الفصل الرابع والسبعون

حالة تعارض العرف والاجتهاد /74 - أولا- في الاجتهاد المستند إلى قياس نظري واستحسان أو استصلاح: الأحكام الاجتهادية التي يثبتها الفقهاء المجتهدون استنباطا وتخريجا عند عدم النص الشرعي عليها، إما أن تكون ثابتة بطريق القياس النظري على حكم أوجبه الشارع بالنص، لاتحاد العلة بين الحكم المقيس عليه والمقيس، وإما أن تكون ثابتة بطريق الاستحسان أو الاستصلاح عندما لا وجد حكم مشابه منصوص يقاس عليه.

والاجتهادات الإسلامية تكاد تكون متفقة على أن الحكم القياسي يترك لعرف ولو كان عرفا حادثا، لأن المفروض عندئذ أن هذا العرف لا يعارضه نص خاص ولا عام معارضة مباشرة. والعرف غالبا دليل الحاجة، فهو أقوى من القياس، فيترجح عليه عند التعارض (ر: نشر العرف لابن عابدين في مجموعة رسائله 116/2).

بل لقد ذكر العلامة المحقق ابن الهمام في شرح الهداية "أن العرف بمنزلة الاجماع شرعا عند عدم النص" (ر: فتح القدير 157/6) .

ومن المعلوم أن ترجيح العرف على القياس يعتبر عند الحنفية و المالكية من قبيل الاستحسان الذي تترك فيه الدلائل القياسية لأدلة أخرى منها العرف.

وإذا كان العرف يترجح على القياس الذي يستند إلى نص تشريعي