مما يغاب عليه؛ هل هو ضمان أصالة أو ضمان تهمة؟ فعلى الأول الضمان ثابت ولو قامت البينة على الهلاك؛ وعلى أنه للتهمة إذا قامت البينة انتفت التهمة فلا ضمان، ابن الحاجب: في ضمان الصناع فإن قامت بينة ففي سقوطه قولان لابن القاسم وأشهب، التوضيح: أي فإن قامت بينة على تلفه عند الصانع من غير صنعه ففي سقوط الضمان عن الصانع قولان؛ مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك السقوط؛ ومقابله لأشهب بناء على أن الضمان للتهمة وهي تزول بقيام البينة أو بالأصالة اهـ

وقال ابن الحاجب أيضا في ضمان الرهن: فإن أقام البينة ففي انتفاء الضمان روايتان لابن القاسم وأشهب بناء على أن الضمان للتهمة أو لدخوله عليه. التوضيح: أي فإن أقام المرتهن البينة على هلاك ما بيده مما يغاب عليه فروى ابن القاسم أنه يسقط عنه الضمان؛ وبه قال ابن القاسم وأصبغ وعبد الملك بناء على أن الضمان إنما كان للتهمة وقد زالت بقيام البينة، وروى أشهب أنه لا يسقط عنه الضمان وبه قال أشهب؛ قال جماعة: لأن الضمان على هذا القول ضمان أصالة، وقال المصنف تبعا لابن شأس لدخوله عليه، والعلة الأولى أحسن لأن المرتهن قد لا يكون عنده علم بحكم المسألة؛ أو يذهب فيها إلى قول ابن القاسم؛ فلا يقال أنه دخل على الضمان اهـ ببعض اختصار.

وقال ابن الحاجب أيضا في باب العارية: الضمان إن كان مما يغاب عليه لم يضمن إلا أن يظهر كذبه، وإن كان مما يغاب عليه ضمن إلا ببية على تلفه، وقال أشهب: ولو قامت. التوضيح: تقدمت نظائر هذه المسألة والكلام عليها في الرهن وغيره اهـ

وقال أيضا في مسألة الصداق: ولو تلفت في يد أحدهما مما لا يغاب عليه منهما وما يغاب عليه ممن هو في يده فإن قامت بينة فقولان. التوضيح: لهذه المسألة نظائر في ضمان ما يغاب عليه وعدم ضمان ما لا يغاب عليه؛ وهي الرهن والعارية والمبيع بخيار والمحبوسة في الثمن على المشهور في المحبوسة، ثم قال: وقوله وما يغاب عليه ممن هو في يده أي ضمانه ممن هو في يديه من الزوجين؛ وأما لو كان بيد أمين فهو كالأول؛ فإن قامت بينة بهلاك ما يغاب عليه فقال ابن القاسم يبرأ لأن الضمان عنده للتهمة وقد زالت بقيام البينة، وقال أشهب لا يبرأ لأن الضمان عنده في هذه الأقسام بالأصالة اهـ محل الحاجة. ابن الحاجب: والضمان في الخيار من البائع فيما لا يغاب عليه؛ ويصدق المشتري مع يمينه ما لم يظهر كذبه؛ إلا أن يقبض المشتري فيما يغاب عليه؛ إلا أن تقوم بينة. التوضيح: الاستثناء الأول منفصل لأن ما تقدم فيما يغاب عليه وهو مخالف لما يغاب عليه ثم، وأما