============================================================ (149) القصاص وغيره على مال من الاجنبى كما ذكره الفقهاء فى الغارم لاصلاح ذات البين فانه يضمن لكل من الطرفين مالامن عنده والتحقبق انه يصح ممن يصح طلاقه بالملك أو الوكالة اوالولاية كالحاكم في الشقاق وكذالو فعله الحاكم في الايلا او العنة او الاعسار أو غيرها من المواضع التى يملك الحاكم الفرقة ولان العبدوالسفيه يصح طلاقهما بلا عوض فبالعوض اولى لكن قديقال فى قبولهما للوصية والهبة بلا اذن الولى وجهان فان لم يكن بينهما فرق صحيح فلا يخرج الخلاف والآظهران المرآة اذا كانت تحت حجر الاب ان له ان يخالع بمالها اذا كان لها فيه مصلحة ويوافق ذلك بعض الروايات عن مالك وتخرج على اسول لاحمد والخلع بعوض فسخ باي لفذل كان ولووقع بصربح الطلاق وليس ش من الطلاق الثلاث وهذا هو المنقول عن عبد الله بن عباس واصحابه وعن الامام احمد وقدماء اصحابه لم يفرق احد من السلف ولا احمد بن حنبل ولا قدماء اصحابه فى الخلع بين لفظ ولفظ لا لفظ الطلاق ولا غيره بل ألفاظهم كلها صريحة فى انه فسخ باى لفظ كان قال عبد الله رايت ابى يذهب الى قول ابن عباس وابن عباس صح عنهانه كلما أجازه المال فليس بطلاق والذي يقتضيه القياس انها اذا طلقا النكاح ثبت صداق المثل فكذا الخلع واولى وقال ابو العباس فى موضع آخرهل للزوج إبانة امراته بلا عوض فيه ثلاثة اقوال آحدها ليس له ان يينها الا بعوض وان كا ن طلاق وقع بعد الدخول بلاعوض فرجعي وهذا مذهب الشافعى واحد القولين فى مذهب مالك واحدى الروايتين عن الامام احمد والقول الثانى ابانتها بغير عوض مطلعا باختيارها وغير اختيارها وهذا مذهب ابي حنيفة ورواية عن الامام احمد والقول الثالث له ابانتهابغير عوض فى بعض المواضع دون بعض فاذا اختارت الابانة بغير عوض فله ان يبنها ويصح الخلع بفير عوض ويقع به البينونة اما طلاقا واما فسخا على احد القولين وهذا مذهب مالك المشهور عنه في رواية ابى القاسم وهو الرواية الاخرى عن الامام احمد اختارها الخرق وهذا القول له مآخذان احدهما ان الرجعة حق للزوجين فاذا تراضياعلى اسقاطها سقطت والثانى ان ذلك فرقة بعوض لآنها رضيت بترك النفقة والسكنى ورضى هوبترك ار تجاعها وكما ان له ان يجعل العوض اسقاط ما كان ثابتالها من الحقوق كالدين فله ان يجمله اسقاط مائبت لها بالطلاق كمالو خالعها على نفقة الولد وهذا قول قوى وهو داخل في النفقة من غيرهو لو شرط الرجعة فى الخلع فقياس المذهب صحة هذا الشرط كما لو بذلت له مالا على ان تملك امرها فان الامام احمد نص على جواز ذلك لأن الاصل جواز الشرط فى العقود قال القاضى فى