============================================================ (121) في ولاية المال والعقل ويضم للولى الفاسق أمين كالوصى في رواية ولو قيل ان الابن والاب سواء في ولاية النكاح كما اذا أوصى لا قرب قرابته لكان متوجها ويتخرج لنا ان الابن آولى من الاب اذا قلنا الاخ أولى من الجد وقد حكى ذلك ابن المنى في تعاليقه فقال يقدم الابن على الاب على قول عندنا وان لم يعلم وجود الاقرب فى الكل حتى زوج الا بعد فقد يقال بطرد اتاصة القياسى أنذ لابصح الهلح الهل اذرمى ثل انا بعقد صحة النكاع باول أر بالولى الا بعد أو بلا شهود وقد يقال يصح النكاح كما ان المعتبر في الشهود والولى هو العدالة الظاهرة على الصحيح فلو ظهر فيما بعد انهم كانوا فاسقين وقت العقد ققيه وجهان ثابتان يؤيد هذا ان الولي الاقرب انما يشترط اذا أمكن فاما تعذره فيسقطه كما لو عضل أو غاب وبهذا قيد ابن أبى موسى وغيره قول الجماعة اذا زوج الابعد مع القدرة على الاقرب لم يصح ومن لم يعلم انه موجودفهوغير مقدور على استئذانه فيسقط بعدم العلم كما يسقط بالبعد وهذا اذا لم ينتسب في عدم العلم الى تفريط ومع هذا لو زوجت بنت الملاعن ثم استلحقها الاب فلو قلنا بالاول لكان يتعين أن لا يصح النكاح وهو بعيد بل الصواب انه يصح * قال الامام احمد فى رواية حنبل لا يعقد نصرانى ولا يهودى عقدة نكاح اسلم ولامسلمة ولا يكونان وليين بل لا يكون الا مسلما وهذا يقتضى ان الكافر لا يزوج مسلمة بولاية ولا وكالة وظاهره يقتضى ان لاولاية للكافر على ابنة الكافر متوليا لنكاح ولكن لا يظهر بطلان العقد فانه ليس على بطلانه دليل شرعى * قال الامام أحمد فى رواية محمد بن الحسن فى الاخوين صغير وكبير ينبغي أن ينظر الى العقل والرأى وكذلك قال فى رواية الاثرم في الاخوين الصغير والكبير كلاهما سواء الا أنه ينبغى أن ينظر في ذلك الى الفضل والرأى وظاهر كلام الامام أحمد هذا لانه لا أثر للبس هنا واعتبره اصحابناه ولو زوج المرآة وليان وجهل اسبق العقدين ففيه روايتان احداهما يتميز الاسبق بالقرعة والذي يجب أن يقال على هذه الرواية ان من خرجت له القرعة فهى زوجته بحيث يجب عليه نفقتها وسكناها وورئته لكن لا يطأ حتى يجدد العقد لحل الوطى، فقط هذا قياس المذهب أو يقال انه لا يحكم بالزوجية الا بالتجديد ويكون التجديد واجبا عليه وعليها كما كان الطلاق واجبا على الآخر والرواية الثانية يفسخ النكاحان ومن اصحابنا من ذكر انهما يطلقانها فعلى هذا هل يكون الطلاق واقعا بحيث تنقضي العدة ولو بزوجها ينبغى أن لا يكون كذلك (4- 16- اختبارات)